现行《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者 近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。依照传统观点，商标相同近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次 应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近 似。
根据上述理论，判断商标是否相同近似似乎只取决于“商标标志本身”。然而，商标的生命与价值在于实际使用，商标权所保护的是商标标志和商品或服务之间 的联系，是通过实际使用凝聚的商誉。《关于最高人民法院审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商 标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准”。同时，立法中不 断强调对于商标的使用，第三次修改的商标法更是首次将使用与申请注册并列。基于此，判断商标是否相同近似不能单独取决于“商标标志本身”，更包括商标经使 用所获得的显著性与知名度等因素。
近日，北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院在“天马湖九粮液及图”商标争议行政纠纷案中，在适用《商标法》第二十八条判断商标近似时，充分考虑了商标标志本身近似程度、引证商标知名度情况及诉争商标实际使用情况等，值得关注和研究。
一、案件背景
五粮液是中国最高档的白酒之一，使用于白酒上的“五粮液”商标（即本案引证商标）曾屡获殊荣，早在1915年获巴拿马万国博览会金奖，1991年获首 届“中国十大驰名商标”。2006年，A公司（一审第三人，二审上诉人）在第33类“果酒（含酒精）、烧酒、清酒、米酒、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、伏特加 （酒）、酒（利口酒）、酒精饮料（啤酒除外）”等商品上申请了“天马湖九粮液及图”商标（即本案诉争商标），并在2009年7月28日被商标局予以核准注 册。五粮液公司（一审原告、二审被上诉人）于法定期间内以该商标与其在先注册的“五粮液”驰名商标及“九粮”商标近似为由提起争议申请，商评委的裁定未支 持五粮液公司的主张。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上 易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。判断商标是否近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼叫、图形等商标组成部分的理解进行，既要考 虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所适用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。对于经过长期 实际使用和宣传取得了较高知名度的商标，该商标与商品以及商品的来源的联系更为紧密，商标的识别功能和品质担保的功能更强，从而获得了较强的显著性。在这 种情况下，如果单纯从商标的含义等方面考虑两商标的近似性，就可能会背离商标用以区分商品来源的基本功能。
同时，经过查询得知，除本案诉争商标外，A公司在酒类商品上还申请了“天马湖六粮液及图”商标。其在国际分类第4、5、8、10、15、17、22、 23、26、29、30、32、33、34、35、36、39、41、42、43等多个毫不相关的类别存在商标申请，作为一个不知名的酒业公司，没有理由 在如此多的行业存在经营。且其中诸多商标均与我国知名品牌或者世界知名品牌有一定有关系，如第32类的 “东方波尔多”商标，第33类的“天马湖洋河”、“蓝色洋河口”、“洋河水坊”、“洋河蓝色海洋”等商标，该公司甚至申请了“中南海”、“紫光阁”、“中 国河北”等商标。
五粮液公司担心A公司申请商标的目的不是在于保护自身的、自创的知识产权，而是处心积虑地在寻找《商标审查标准》的漏洞，试图利用这种漏洞实现其傍名牌的不正当竞争目的，最终损害五粮液公司的合法权益。
基于此，五粮液公司以诉争商标的注册容易导致混淆为由，针对商评委裁定向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼。一审判决中，法院充分考虑到了引证商 标“五粮液”的知名度，并针对商标标志本身进行了比对，认为诉争商标与“五粮液”商标、“九粮”商标构成近似，判令撤销被诉裁定、商评委重新作出裁定。A 公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，经审理，北京市高级人民法院驳回上诉，维持原判。
二、法院认为，引证商标“五粮液”在诉争商标申请日之前，已经获得了诸多荣誉，具有较高的知名度；“天马湖”作为景区名称具有一定的知名度；同时，A公司对诉争商标不存在使用的事实。基于上述事实，对引证商标与诉争商标进行比对，从而判决二商标构成近似。
诉争商标由“天马湖九粮液”及图形构成，A公司在案提供的证据均为证明“天马湖”作为景区具有一定知名度，且“天马湖”为秦皇岛市抚宁县景区名称，是 表示地点的专有名词，A公司所在地同为秦皇岛市抚宁县。因而，“天马湖”作为景区、地名的含义强于其作为A公司商标的第二含义。而“九粮液”为臆造的词 汇，“天马湖”易被理解为“九粮液”的地名修饰，因而相关公众在看到“天马湖*”结构的商标时注意力多集中后面的文字上。故本案中的诉争商标识别主体为 “九粮液”，其与引证商标“五粮液”商标创意结构完全相同，均为“数词+粮液”结构，不同的也仅是数字“九”与“五”的区别。无论“九粮液”与“五粮 液”，用在酒类商品上所表述的含义均为“由几种粮食酿造的美酒玉液”，因而并未产生明显的含义区分。考虑到引证商标“五粮液”的知名度情况等因素，北京市 第一中级人民法院判决诉争商标与引证商标分别使用在酒类商品上，客观上容易造成相关公众认为商品提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误 认。
二审判决中，北京市高级人民法院认为：五粮液公司在商标评审程序及原审诉讼中提交了其“五粮液”商标在白酒类商品上的知名度和宣传证据，虽然“粮液” 在白酒类商品上使用显著性较弱，但可以认定“五粮液”商标因长期使用在诉争商标申请日前已经具有较高的知名度。同时再次认定了诉争商标文字中“天马湖”与 A公司所在地有密切联系，容易被理解为争议商标文字中“九粮液”的地名修饰，故“九粮液”系诉争商标的主要识别部分。“九粮液”与“五粮液”仅一字不同， 且该区别的文字“九”与“五”均为表示数字的文字，结合引证商标“五粮液”的知名度情况等因素，应当认定诉争商标与引证商标使用在酒类商品上，客观上容易 造成相关公众认为商品提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。另外，A公司没有提交任何其使用诉争商标的证据。故原审判决认定诉争商标 与引证商标构成近似，容易导致消费者的混淆误认并无不当。
三、在判断商标近似的问题上，近期法院下发的多份判决均考虑多个因素而得出结论，完全脱离了单纯针对“商标标志本身”的对比，即是说商标审理机关在商标确权案件中愈发重视与尊重客观上已形成的市场秩序。
在上述“天马湖九粮液及图”商标争议行政纠纷案中，法院考虑了商标标志本身近似程度、引证商标知名度情况及诉争商标实际使用情况。这一审判理念在近期 下发的多份判决中同样得已体现，如第6054099号“滨河九粮春”商标异议复审行政纠纷案 、第6054105号“滨河九粮春”商标异议复审行政纠纷案 及第6054116号“滨河九粮神”商标异议复审行政纠纷案 。
在这几件案件审理过程中，法院不仅充分考虑了引证商标显著性、知名度问题，同时将诉争商标的实际使用情况作为考量因素。《关于最高人民法院审理商标授 权确权行政案件若干问题的意见》第1条前半段“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等 授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于 他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性”在此得以充分适用。
笔者认为，在判断商标构成近似的问题上，无论是对引证商标知名度的考察，抑或诉争商标实际使用情况的考量，均是以维护客观市场秩序角度出发，商标法第三次修改更是将强调商标使用放在首位，商标主审机关在审理商标确权案件时也在向这种立法精神倾斜。
同时，商标法第三次修改明确将诚实信用作为一项总的原则引入，因此，申请诉争商标的真实目的同样属于商标确权案件中考察的因素。该因素主观性极强，但可以通过多个方面予以综合判断，如：诉争商标实际使用状况、诉争商标申请人商标申请情况、诉争商标申请人所处地域等。
四、结语
申请商标的目的在于商业化，而非将其作为单纯的符号。商标法自颁布实施以来已进行过两次修改，但目前仍有一些内容不能适应经济发展的需要。在进一步维 护公平竞争的市场秩序上，商标法第三次修改给予了积极回应。在涉及市场秩序的问题上，不单单包括商标侵权纠纷，同样包含商标确权纠纷，因为在商标实务中， 很多侵权纠纷往往与确权纠纷不可分割。商标纠纷始终摆脱不开对商标是否构成相同近似的判断，以往仅针对“商标标志本身”的对比法早已脱离实际。在新商标法 实施之际，法院从立法精神出发，在判断商标近似时，充分考虑了商标标志本身近似程度、引证商标显著性、知名度及诉争商标实际使用情况等，着实不易。我们也 期待新商标法的实施能够更加有利于保护商标权利人、更加有利于建立公平有序的市场秩序，为我国从商标大国向商标强国转变提供法制保障。
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