导语：对于广告语的保护，一种是从著作权的角度，但是一般而言，广告语需要“短小精悍”，通常都是一般常用词汇的简单组合，想获得著作权法保护较为困难；另一种则是商标权的保护，如果能够将广告语注册成商标则较为理想，但是广告语主要是针对其产品的特性、技术、商品价值等的描述，想获得商标注册需要满足特定的条件。因此，较为常用的保护手段是通过反法。
云知队案例评述第71期
——南京慧和建筑技术有限公司与无锡五季建筑科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案【（2021）苏0114民初5567号；（2022）苏01民终13541号】
一、案情简介：
南京慧和建筑技术有限公司（以下简称“慧和公司”）诉无锡五季建筑科技有限公司（以下简称“五季公司”）著作权侵权及不正当竞争，慧和公司公司主张其今日头条广告落地页整体构成汇编作品，在官网的“零售业务”和“对公业务”中使用的广告宣传内容构成文字作品，五季公司公司构成著作权侵权，同时主张：1.五季公司使用“五季The Fifth Season”用于广告宣传构成不正当竞争行为；2.五季公司复制抄袭慧和公司今日头条广告页面构成不正当竞争行为；3.五季公司在其“零售业务”和“对公业务”网页直接完全复制抄袭慧和公司对应网页文字作品构成不正当竞争行为；4.五季公司在其官网中存在虚假宣传的不正当竞争行为。
二、裁判要旨
一审法院：第一，关于五季公司将“五季 The Fifth Season”用于广告宣传的行为。首先，结合慧和公司提交的其公司于宁波开设旗舰店时的新闻报道可知，慧和公司在2020年10月份时就已经开始使用“第五个季节 The Fifth Season”，在无相反证据证明的情况下，可以认定慧和公司系在三恒系统行业内最早使用“第五个季节 The Fifth Season”的市场主体。其次，慧和公司提供的主要产品为三恒系统，三恒系统系为用户营造出室内恒温、恒湿、恒氧的环境。“The Fifth Season”即为“第五个季节”之意，“第五个季节 The Fifth Season”并非三恒系统设备行业特有或专用的语言，而系慧和公司针对其产品的特性、技术、商品价值等，并结合对于客户需求的独特理解而创作出的，该广告词具有独创性，应当认定为作品。然后，慧和公司对其品牌“慧科技”以及其经营的三恒系统进行宣传推广时，不论是在慧和公司于南京、上海、杭州等地开设线下体验中心时，还是在直播推广、商圈广告屏的线上宣传中，“第五个季节 The Fifth Season”经常与“慧科技”同时出现，并且处于相关公众易于发现和识别的显著位置。此外，根据（2021）苏宁钟山证字第8258号公证书及（2021）苏昆证字第13375号公证书，在第三方搜索引擎平台中将“第五个季节”及“三恒”同时作为关键词、“慧科技”及“第五个季节”同时作为关键词进行搜索，自然搜索的结果均主要是慧和公司及其产品服务的相关信息。可见，“第五个季节 The Fifth Season”属于有一定影响的标识，慧和公司长时间内的使用与宣传已经使得相关公众在看到“第五个季节 The Fifth Season”时，可以将该标识与慧和公司及其经营的三恒系统建立起相应的固定联系。最后，五季公司辩称其使用“五季 The Fifth Season”系有“五季图形”美术作品的著作权人李小洋的合法授权，并且，慧和公司于2021年6月进行证据保全时，五季公司仅成立四个月，其公司网站仅上线一个月，未造成较大影响，且其已经删除了相关争议内容，未给慧和公司造成损失。一审法院认为，正如前文所述，慧和公司在多年间对其品牌“慧科技”及“第五个季节 The Fifth Season”进行了大量的宣传推广，且慧和公司于2020年1月14日在无锡成立了分公司，而五季公司成立于2021年2月9日，其住所地亦位于无锡，其作为同样经营三恒系统设备的业内公司应当对上述情况明确知晓。“五季 The Fifth Season”与“第五个季节 The Fifth Season”相比，在文字意义上具有较大的相似性，“五季”具有“第五个季节”的简称之意，又因五季公司与慧和公司系同行业的经营者，其在官网、广告宣传等使用“五季 The Fifth Season”足以导致相关公众误认为是与慧和公司的商品或者与慧和公司存在特定联系，该行为系反不正当竞争法中的混淆行为。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”五季公司的行为有违公平、诚信原则，具有攀附慧和公司商誉的恶意，具有不正当性，即使其公司成立时间较短，亦并不影响其侵权行为的定性，并且其官网中仅删除了“The Fifth Season”的相关内容，“五季”仍然予以保留。
二审法院：关于五季公司不正当竞争部分，经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。慧和公司持续多年为“慧科技”及其经营的三恒系统以多种方式在广泛地域进行了大量的宣传，通过宣传与经营，慧和公司的产品及服务覆盖到全国多个城市，取得了较好的销售数额与客户量，并且其品牌“慧科技”及其经营的三恒系统多次在行业内获得荣誉，具有一定的市场知名度，能为相关公众所知悉。“第五个季节 The Fifth Season”系慧和公司针对其产品的特性、技术、商品价值等，并结合对于客户需求的独特理解而创作出的广告语。慧和公司对其品牌“慧科技”以及其经营的三恒系统在全国各地进行宣传推广时，“第五个季节 The Fifth Season”经常与“慧科技”同时出现，并且处于相关公众易于发现和识别的显著位置。在第三方搜索引擎平台中同时搜索“第五个季节”“三恒”“慧科技”等关键词，搜索结果主要是慧和公司及其产品服务的相关信息。因此，“第五个季节 The Fifth Season”属于有一定影响的标识，慧和公司长时间内的使用与宣传已经使得相关公众在看到“第五个季节 The Fifth Season”时，可以将该标识与慧和公司及其经营的三恒系统建立起相应的固定联系。五季公司使用的宣传语“五季 The Fifth Season”与慧和公司在先使用的宣传语“第五个季节 The Fifth Season”相比，文字意义上相同，英文部分相同，汉字部分“五季”系“第五个季节”的缩写，五季公司与慧和公司系同行业的竞争者，五季公司其在官网、广告宣传等使用“五季 The Fifth Season”足以导致相关公众产生混淆，引人误认为是慧和公司商品或者与慧和公司存在特定联系，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十三条规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识。慧和公司在2020年10月份时就已经开始使用“第五个季节”作为其标识，在无相反证据证明的情况下，可以认定慧和公司系在三恒系统行业内最早使用“第五个季节”的市场主体。慧和公司与五季公司均是从事三恒系统行业的经营者，经营范围存在高度的重合，存在市场竞争关系。五季公司的企业名称全称为“无锡五季建筑科技有限公司”，具有显著性和识别性的部分为“五季”二字，而“五季”与“第五个季节”相比，在文字意义上具有较大相似性，“五季”具有“第五个季节”简称的意义。慧和公司成立于2015年，具有一定的市场知名度，获得过诸多荣誉。且慧和公司于2020年1月14日在无锡成立了分公司，而五季公司成立于2021年2月9日，其住所地亦位于无锡，其作为同样经营三恒系统设备的业内公司应当对上述情况明确知晓。五季公司作为同业经营者，对“第五个季节”品牌应具有比其他经营者更高的注意义务，对其权属及慧和公司在先使用情况应尽到必要的审查，并在登记字号中做到合理的避让。但在五季公司登记注册时，仍将“五季”作为其企业字号，不可避免地会使消费者产生混淆和误认，具有明显攀附慧和公司商誉的恶意，不当利用了慧和公司的竞争利益，易导致消费者误认为与慧和公司存在特定联系，构成不正当竞争。
三、案例简评本案关于广告语不正当竞争认定涉及两个问题：1、使用相同的广告标语用于宣传：本案中原告的标语是“第五个季节 The Fifth Season”，被告的标语是“五季 The Fifth Season”，依照的是《反不正当竞争法》第六条第四项，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释 第十三条 经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识。从企业知识产权保护的角度出发，如果能够将广告语注册成商标，则是最为合适的选择，但是广告语正如本案判决所述其是“针对其产品的特性、技术、商品价值等”的描述。也正因为广告语区别于一般商标的这种性质，其获得商标注册需要满足一定的条件（具体讨论广告语的商标注册，可参见：《实务交流》|广告宣传语商标的注册和保护）。另一种角度则是从著作权的角度，如果广告语属于作品则可以获得著作权的保护，但是一般而言，广告语需要“短小精悍”，通常都是一般常用词汇的简单组合，想获得著作权法保护较为困难。因此，对于“有一定影响”的广告语，一般都是通过反法来获得保护。2、将广告语中的识别部分作为企业名称：本案中，法院认为被告将“五季”作为企业名称中的字号登记，构成不正当竞争。商标法第五十八条，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。并且根据，最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第十三条，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。因此，本案中的两个行为，一个是宣传使用行为，一个是作为企业名称的行为，似乎根据法条的表述，对于权利基础应当有不同的标准。对于宣传使用行为，仅需要“有一定影响”即可，而对于作为企业名称使用的行为，法条对于未注册的标识，需要达到“未注册的驰名商标”的标准，“驰名”一般应当理解比“有一定影响”的知名度要更高。本案中，却基于相同的标准认定两种行为均成立，个人感觉似乎有待商榷。
供稿：赵刚律师编辑|
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