本文已获得作者黄璞琳先生授权转载
《中国工商报》（2015年06月16日 A07版）
编者按：自由裁量权的行使，是行政执法中备受社会关注的热点。国家工商总局《关于深入推进依法行政的意见》明确指出，要严格落实《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》等基准制度，进一步规范自由裁量权行使。6月9日本报3版用一个整版，刊登若干篇稿件，围绕正确行使行政处罚自由裁量权这一主题，从不同角度予以阐述，受到系统内外读者的广泛关注。商标侵权和广告违法是工商、市场监管部门行政执法中经常处理的两类案件，为此，本刊特约请两位作者针对这两类案件，从基准创建和正确行使自由裁量权的角度展开论述，希望对基层的商标广告执法工作有所裨益。
新《商标法》第六十条规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”
此条规定是商标侵权案件中执法机关实施行政处罚的主要依据。针对该条款设定的行政处罚，本文试图创建相关裁量基准，以此抛砖引玉，希望能吸引更多的行家参与处罚裁量基准创建工作。
本文处罚裁量基准创建的基本思路有4点。
第一，将商标侵权行为的法定处罚幅度，拆分为从轻处罚、一般处罚和从重处罚三个级别，每一处罚级别再适量拆分为3至4个处罚档次。其中，可并处罚款而未处罚款的，属从轻处罚；法定罚款幅度中较低端的30{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}，属一般处罚；法定罚款幅度中较高端的30{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}，属从重处罚。
第二，结合商标侵权案件执法实务，分类整理出应列入处罚裁量因素的轻微违法、一般违法和严重违法情节，组合对应列入相关处罚档级。执法实务中同一案件可能既存在严重违法情节，也存在从轻甚至减轻处罚的情节，应综合考量此类情形，合理确定其处罚档级。
第三，商标侵权处罚应予考量的裁量因素，主要包括：被侵权注册商标是否实际使用，是否易导致混淆，侵权商品是否均未售出、侵权服务是否提供，侵权商品和服务有无缺陷隐患，是否造成人身财产损害等社会危害，损害是否严重，是否退赔，对侵权商品或侵权标志是否作无害化处理，是否配合调查、有无抗拒妨碍执法，是否拒不停止违法行为，减轻危害后果的程度，立功大小，是否累犯，是否恶意侵权。
第四，违法经营额5万元以上的，法定罚款幅度为违法经营额5倍以下，此情形下不再重复以“违法经营数额”作为确定处罚档级的裁量因素；违法经营额不足5万元的，法定罚款幅度为25万元以下，此情形下按“违法经营数额”结合“累犯”等其他裁量因素确定处罚档级时，参考对应“累犯”等因素在违法经营额5万元以上情形下的裁量倍数关系。
以下是本文试创的商标侵权处罚裁量基准体系：
一、具有下列情形之一的，不予行政处罚：
（一）销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，责令停止销售，不作行政处罚，但应将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门；
（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，未导致也不易导致混淆，且被警示后立即停止侵权行为，主动消除或承诺采取有效措施消除已售商品、库存商品及营业活动中的侵权标志的；
（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的其他情形。
二、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，不作罚款处罚：
（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，未导致也不易导致混淆，虽未主动消除或承诺消除侵权标志但系初犯的；
（二）商标注册人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，当事人是首次侵犯该注册商标且非恶意的；
（三）主动消除侵权行为危害后果的；
（四）受他人胁迫有侵权行为的；
（五）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩大于未能弥补的危害后果，且不属五年内再次实施应受处罚的商标侵权行为（以下简称“五年内累犯”）的；
（六）已满十四周岁不满十八周岁的人有侵权行为，且不存在严重违法情节的；
（七）当事人由于残疾或下岗失业等原因生活确实困难，属初犯，在共同违法行为中起次要作用或辅助作用，或者违法经营额未超过1万元且未造成严重危害后果的。
三、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的从轻并处2.5万元以下罚款，违法经营额5万元以上的从轻并处违法经营额0.5倍以下罚款：
（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，未导致也不易导致混淆，但被警示或处罚后未停止侵权行为的；
（二）商标注册人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，但当事人被警示或处罚后未停止侵权行为的；
（三）没有违法经营额或者违法经营额不足1万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的；
（四）侵权商品服务虽未发现质量缺陷或安全隐患，但属不合格商品、以假充真商品、以次充好商品或者服务质量严重不符合要求（以下简称“有严重质量问题但无缺陷”），均未售出且违法经营额不足1万元的；
（五）能积极配合调查、如实提供经营资料，侵权商品服务无严重质量问题且均未售出，违法经营额不足2万元的；
（六）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩大于未能弥补的危害后果，但属五年内累犯的；
（七）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩虽未超过未能弥补的危害后果但达70{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上的；
（八）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，与商标注册人达成和解协议，且对已售出的侵权商品追回率达50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上，或者向交易相对方退赔、和解率达50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上的；
（九）已满十四周岁不满十八周岁的人有侵权行为，存在五年内累犯等严重违法情节的；
（十）当事人由于残疾或下岗失业等原因生活确实困难，但属五年内累犯或者违法经营额超过1万元，未造成严重危害后果的；
（十一）确非恶意仿冒、恶意使用，而是因为疏忽大意，或对商品类似、商标近似、是否混淆、是否合理使用判断错误且有一定根据，从而侵犯他人注册商标专用权，无其他严重违法或减轻、免予处罚情节的。
四、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的从轻并处2.5万元以上5万元以下罚款，违法经营额5万元以上的从轻并处违法经营额0.5倍以上1倍以下罚款：
（一）违法经营额1万元以上不足2万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的；
（二）没有违法经营额或者违法经营额不足1万元，但属五年内累犯，或者被责令改正后未停止其易导致混淆的侵权行为，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的；
（三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，违法经营额不足1万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的；
（四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出且违法经营额1万元以上不足2万元，或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额不足1万元的；
（五）能积极配合调查、如实提供经营资料，侵权商品服务无严重质量问题且均未售出，违法经营额2万元以上不足4万元的；
（六）属五年内累犯，但配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩虽未超过未能弥补的危害后果但达70{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上的；
（七）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩达到未能弥补的危害后果50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上不足70{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}的；
（八）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，与商标注册人达成和解协议，但对已售出的侵权商品追回率不足50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}，或者向交易相对方退赔、和解率不足50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}的；
（九）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，与商标注册人虽未达成和解协议，但对已售出的侵权商品追回率达70{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上，或者向交易相对方退赔、和解率达70{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上的。
五、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的从轻并处5万元以上7.5万元以下罚款，违法经营额5万元以上的从轻并处违法经营额1倍以上1.5倍以下罚款：
（一）违法经营额2万元以上不足3万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的；
（二）违法经营额1万元以上不足2万元，属五年内累犯，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的；
（三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，但能积极配合调查、如实提供经营资料，违法经营额1万元以上不足2万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的；
（四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出且违法经营额2万元以上不足3万元，或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额1万元以上不足2万元的；
（五）能积极配合调查、如实提供经营资料，侵权商品无严重质量问题且均未售出，违法经营额4万元以上的；
（六）属五年内累犯，但配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩达到未能弥补的危害后果50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上不足70{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}的；
（七）配合行政机关查处违法行为有立功表现，立功成绩小于未能弥补的危害后果50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}的；
（八）及时停止侵权行为消除侵权标志，主动减轻违法行为危害后果，对已售出的侵权商品追回率不足50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}，或者向交易相对方退赔、和解率不足50{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}的，或者仅与商标注册人达成和解协议，而未向交易相对方退赔、和解的；
（九）经综合裁量后应予从轻处罚的其他情形。
六、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的并处7.5万元以上10万元以下罚款，违法经营额5万元以上的并处违法经营额1.5倍以上2倍以下罚款：
（一）违法经营额3万元以上不足4万元，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的；
（二）被责令改正或处罚后，仍未停止其易导致混淆的侵权行为，且继续侵权的违法经营额1万元以上不足2万元的；
（三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患但均未售出，违法经营额2万元以上不足3万元的；
（四）侵权商品服务无严重质量问题，违法经营额4万元以上，但销售金额占比不足30{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}的。
七、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的并处10万元以上12.5万元以下罚款，违法经营额5万元以上的并处违法经营额2倍以上2.5倍以下罚款：
（一）违法经营额4万元以上，无其他严重违法情节或从轻、减轻处罚情节的；
（二）违法经营额2万元以上不足3万元，属五年内累犯，或者被责令改正后未停止其易导致混淆的侵权行为，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的；
（三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，已全部或部分售出，违法经营额2万元以上不足3万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的；
（四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出且违法经营额3万元以上不足4万元，或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额2万元以上不足3万元的。
八、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的并处12.5万元以上15万元以下罚款，违法经营额5万元以上的并处违法经营额2.5倍以上3倍以下罚款：
（一）违法经营额3万元以上不足4万元，属五年内累犯，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施侵权行为的；
（二）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患但均未售出，违法经营额3万元以上不足4万元的；
（三）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，均未售出，违法经营额4万元以上的。
九、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的并处15万元以上17.5万元以下罚款，违法经营额5万元以上的并处违法经营额3倍以上3.5倍以下罚款：
（一）被责令改正或处罚后，仍未停止其易导致混淆的侵权行为，且继续侵权的违法经营额3万元以上不足4万元的；
（二）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患但均未售出，违法经营额4万元以上的；
（三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，已全部或部分售出，违法经营额3万元以上不足4万元，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的；
（四）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，违法经营额4万元以上（其中销售金额占比不足40{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}），或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额3万元以上不足4万元的。
十、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的从重并处17.5万元以上20万元以下罚款，违法经营额5万元以上的从重并处违法经营额3.5倍以上4倍以下罚款：
（一）违法经营额4万元以上，属五年内累犯，或者恶意侵权，或者胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施商标侵权行为的；
（二）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，已全部或部分售出，虽未造成人身财产损害、环境污染或安全事故，但知道存在问题而拒不追回已售侵权商品、拒绝采取有效措施消除安全隐患，或者违法经营额4万元以上的；
（三）侵权商品服务有严重质量问题但无缺陷，违法经营额4万元以上（其中销售金额占比40{bde02930effa035a2fd6993b8d2df5a4a05056d9abbfcac929e9bdc9dd2cf014}以上），或者明知有此问题仍售出商品、提供服务且违法经营额4万元以上的；
（四）拒绝监督检查，阻碍执法人员进入其经营场地，妨碍执法人员调查，无正当理由拒不接受询问、拒不提供进销货等资料，或者提供虚假证明文件、作虚假陈述，隐匿销毁或篡改伪造有关证据材料，打击报复证人、举报人、投诉人的；
（五）经综合裁量后应予从重处罚的其他情形。
十一、具有下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的从重并处20万元以上22.5万元以下罚款，违法经营额5万元以上的从重并处违法经营额4倍以上4.5倍以下罚款：
（一）被责令改正或处罚后，仍未停止其易导致混淆的侵权行为，且继续侵权的违法经营额4万元以上的；
（二）明知侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患仍然售出，违法经营额4万元以上，尚未造成人身财产损害、环境污染或安全事故的；
（三）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，造成人身财产损害、环境污染或安全事故的。
十二、下列情形之一的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，其中，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的从重并处22.5万元以上25万元以下罚款，违法经营额5万元以上的从重并处违法经营额4.5倍以上5倍以下罚款：
（一）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，造成人身财产损害、环境污染或安全事故，且属五年内累犯同类问题的；
（二）侵权商品服务存在质量缺陷或安全隐患，造成重大人身财产损害、重大环境污染或重大安全事故的；
（三）在突发公共事件等特殊时期、特殊区域，恶意实施商标侵权行为严重扰乱社会秩序、严重危害公共安全或生态安全、严重危害农业生产，或者社会影响非常恶劣的。
□江西省抚州市工商局 黄璞琳
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