2013年修订后的《商标法》第14条第5款增加规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”学界和实务界对此都颇为赞赏,认为该款是中国商标法第三次修订的一个创举和一个巨大亮点。笔者却颇不以为然，以为这是商标法一个矫枉过正的做法。
不可否认，近几年来，驰名商标的认定和保护上存在很大乱局，多地出现雇人做被告以便认定驰名商标的假案现象，各级政府也将驰名商标认定数量作为地方政绩的一个重要评价指标，并因此而毫无原则地付出巨大税收奖励驰名商标被认定者，法院和国家工商局相互比赛认定驰名商标。一时之间，中国驰名商标满天飞。驰名商标被认定者则趁乱而上，在各种商业活动特别是广告宣传活动中，让其驰名商标招摇过市，有的企业甚至宣称自己拥有“世界驰名商标”，竞争者的商业活动空间因此受到严重挤压，不明真相的消费者也因此而上当受骗。当然，对于驰名商标被认定者而言，更重要的是以所谓的驰名商标为借口，伸手向政府要钱、要优惠政策。这导致了严重的权力寻租和腐败现象。
毫无疑问，上述乱局已经到了非整治不可的地步。但如何整治？2013年商标法的做法是，为了处理商标侵权案件需要，可以认定驰名商标，但认定之后驰名商标权人不得在商业活动中使用“驰名商标”字样，更不得将“驰名商标”用于广告宣传。为了处理商标侵权案件，当然可以有时也不得不认定商标是否驰名这样一个法律事实，否则无法解决案件。问题是，案件解决之后，能否禁止生产经营者将“驰名商标”字样用于其商业活动中，特别是用于广告宣传？显然，按照2013年商标法的规定，这是绝对不行的。
然而，既然是被认定的法律事实，又有什么理由禁止驰名商标权人在商业活动中使用“驰名商标”字样，或者用其进行广告宣传呢？法律事实虽然和客观事实不能划等号，但二者也有吻合的情况。即使不吻合，诉讼中追求的也是法律真实，而不是客观真实，在通过诉讼等方式和途径已经认定某个商标是驰名商标的情况下，就等于向社会宣告了一个法律事实，此时不让商标人利用和宣讲这个法律事实以增加其市场吸引力和竞争力，究竟有什么凌驾于商标权人私人利益之上的理由呢？
笔者承认，商标是否驰名是一个动态的市场变化过程，昨天驰名的，今天不一定驰名，今天驰名的，明天不一定驰名，允许生产经营者在商业活动中使用“驰名商标”字样或者将驰名商标用于广告宣传，向竞争者和消费者传达的很有可能是过去的法律事实或者客观事实，而非现在或者将来的法律事实或者客观事实。对竞争对手而言，这很可能意味着不正当竞争。对消费者而言，这很可能意味着引人误解的宣传或者标示。这种情况当然有可能发生。但是，也不能否认存在另一种情况，即生产经营者的商标在案件处理过程中被认定为驰名商标之后，继续维持原有驰名度甚至变得更加驰名。这种情况下，不让生产经营者鼓吹和利用其驰名商标，就有些强词夺理甚至霸道了。总之，2013年商标法对驰名商标的使用和宣传采取一刀切禁止的方法，并不符合驰名商标的实际情况，过度地干扰了市场运作的规律。
记得2006年上半年在日本早稻田大学召开的只有少数几个中国学者参加的有关中日商标法研讨会上，在场的一个中国学者问日本著名知识产权法专家涉谷达纪先生，日本对于商标侵权案件过程中被认定的驰名商标是否允许进行广告宣传。涉谷先生态度非常明确地回答，商标是否驰名，是一个事实问题。商标权人当然可以进行广告宣传。但由于驰名商标被认定的时间和广告宣传的时间有一个时间差，因此，在商标权人使用驰名商标字样或者进行广告宣传时，如果商标驰名不再是一个事实，则商标权人的行为构成不正当竞争。但此时介入的不应当再是商标法，而应当是不正当竞争防止法。对此种正确区分不同法律之间守备范围的观点，笔者深以为然，并且在很多场合讲过。非常遗憾的是，我国绝大部分知识产权立法者、司法者、学者、律师，缺乏笔者一再提倡的整体性知识产权法观点和法政策学视点，总是企图在某一个法律内部解决所有法律问题，因而将不该由商标法过问的事情，也强拉进商标法的框框内进行规范，将本来不是问题的问题给问题化，本来简单的问题给复杂化。这种做法根本上还是一种以权力为中心而不是以市场为导向解决问题的思维方式。
商标法立法者发现了驰名商标认定和保护上存在的种种问题，并且勇于纠错，这是非常值得肯定的。
但是，如何根据市场规律解决问题，防止矫枉过正，是一个值得深思的问题。
文 / 李扬 深圳大学法学院教授 本刊专栏作者
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