在酒吧、餐馆等服务上申请注册和使用的“Croco Cola”商标，是否会造成对无酒精饮料等商品上的在先驰名商标“COCA-COLA”的淡化？为此，引发了中国香港鳄鱼恤有限公司（下称鳄鱼恤有限公司）与美国可口可乐公司之间长达10余年的商标纠纷。
历经异议、异议复审、一审、二审行政诉讼程序后，该案终审有果，北京市高级人民法院作出（2012）高行终字第943号行政判决书，认定鳄鱼恤有 限公司申请注册使用在餐馆等服务上的第1247835号“Croco Cola”商标（下称被异议商标），与可口可乐公司引证的在先驰名商标（第 710137号和第276544号“COCA-COLA”商标，下称引证商标）构成近似商标，会减弱和淡化两引证商标的显著性、降低其作为商标而存在的商 业价值，不应予以核准注册。
据了解，北京市高级人民法院经审理认为，被异议商标与两引证商标在商标标志的构成上仅有细微区别，分别构成近似商标。两引证商标具有较高知名度，已成 为无酒精饮料等商品上的驰名商标，在餐馆等服务上注册并使用与上述驰名商标近似的被异议商标，无疑会减弱和淡化该在先驰名商标的显著性、降低其作为商标而 存在的商业价值，已构成“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形，不应予以核准注册。
行家点评：
赵虎 北京市东易律师事务所 合伙人、律师：根据我国商标法第十三条的规定，目前我国对未注册的驰名商标进行禁止同类混淆，使用的是混淆理论。但是对于已经注册的驰名商标进行的保护，已经从混淆理论“跨”到了淡化理论。
随着社会的发展，混淆理论已经无法为驰名商标提供充分的保护。在不类似的商品种类上使用与驰名商标相同或者近似的商标，可能并不构成消费者对商品的来源造成混淆，但是对驰名商标权利人的利益会造成损害，会“淡化”驰名商标标识与商标权人之间的联系。
我国商标法对已经注册的驰名商标并没有规定禁止“造成混淆”，而是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”不予注册并禁止使用，这种 规定用的即为淡化理论而非混淆理论。为了更明确地界定何为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标 保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市 场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于我国商标法第十三条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”情形。
该案商标异议复审阶段中，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）审理的重点在于被异议商标与引证商标指定使用的商品存在的显著区别，并因 为存在显著区别从而认定可以注册。商评委使用的依然是混淆理论，而非淡化理论，没有考虑到被异议商标的注册和使用对引证商标的淡化和弱化问题，不符合我国 商标法第十三条的规定，因此被法院判令需重新作出裁定。
罗云 姚小娟 浙江天册律师事务所 律师：商标淡化理论，一直是理论界的热点话题，在司法实践中也存有争议。诚如该案中北京市高级人民法院所述，目前 在我国商标反淡化缺乏明确的法律依据，商标法、相关司法解释、最高人民法院有关驰名商标的司法解释中，均没有对商标淡化的规定。
虽然目前我国针对商标淡化并无明确法律依据，但商标反淡化已经势在必行，人民法院可以在现有法律框架内，通过相关法律解释等方法，实现对商标反淡化保护。
该案中，两审法院均认为在不相同或不类似的服务上使用与注册商标近似的商标，会减弱、淡化该驰名商标的显著性，降低其作为商标而存在的商业价值，属于商标法第十三条中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。
笔者认为，由于相关公众将某件商标标识与另外一个新的不同来源联系在一起，从而削弱了注册商标与商标权人之间的特定关系，逐渐消耗或者稀释公众对于某件注册商标的认识，这是引入商标反淡化的原因。
通常认为，混淆是商标侵权的要件。但是商标淡化与混淆的区别在于：构成混淆的情况下，相关公众会对商品或服务的提供者产生误认，认为两者之间有关联关 系或其他关系；而构成淡化情况下，相关公众虽能联想到知名商标，但却能够清晰认识到两件商标所对应商品或服务的来源提供者没有任何关系，不会产生混淆误 认。
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