最近，一件商标侵权纠纷终于以我方当事人胜诉结案。该案案情本身并不复杂，然而，被控侵权的对方当事人在诉讼中始终坚持由于被控侵权商标与其创始人的姓相同，所以他们有权使用该被控侵权商标。虽然法院当然没有支持对方的观点，但是基于此次办案经历，笔者不禁想到，在如今的商业活动中，许多经营者已经理解，将自身使用的商业标识申请注册为商标，就可以独占性地在商业活动中使用该标识——同时也意味着有权阻止他人使用。
然而，在有些情况下，经营者会以自身创始人的名字来作为商业标识，那么这种使用方式会产生什么样的后果呢？从我们此次办案经历说开去，本文要探讨的就是在不申请注册商标的情况下，使用创始人名字作为商业标识的可行性及其风险。
一、
关于使用创始人名字
作为商标被认定侵权案件实例
在本文开头所述案件中，我们所代表的外国甲公司以其创始人的姓氏A在某种食品上注册了A商标，该姓氏A是说德语的国家常见的姓氏。当甲公司在中国经营得风生水起时，赫然发现有一家中国乙公司以与其创始人姓氏A十分近似的B为商标开设店铺销售类似的食品。甲公司一怒之下对乙公司提出了侵权主张。
经过与乙公司接触，甲公司这才发现，乙公司使用B作为商标也有其渊源：B就是其创始人欧洲人B先生的姓氏！在德语中，A姓氏和B姓氏是源于同一姓氏的两种不同写法。此外，B先生的家族在欧洲某国也一直在经营以B命名的食品店。所以在本案中，乙公司创始人的B姓氏其实是不幸与甲公司的A商标“撞车”了。
话虽如此，我们经过研究，发现乙公司仍旧没有权利使用B作为其商标：
第一，A商标早在上世纪80年代就在中国注册，甲公司在上世纪90年代就进入了中国市场，而乙公司1年前才刚刚成立，且无论是乙公司、B先生还是B先生的家族，在这之前都没有在中国使用B商标的经历，这也就意味着，B商标相对于A商标而言不存在任何潜在的在先的权益。
第二，乙公司对于B的使用属于典型的商标使用，而并非描述性使用，即不是以B来陈述“本公司是由B先生开设的店铺”这一事实，所以本案不存在商标合理使用的余地。
第三，再次调查后，我们发现，由于甲公司在中国市场的知名度，已经有消费者将B商标混淆为A商标，甚至在此混淆之下在乙公司的店铺作了消费，显然，B商标已造成了比“混淆的可能性”更严重的“实际混淆”。
有鉴于此，在与乙公司谈判无果的情况下，我们代表甲公司对乙公司提起了商标侵权之诉。经过审理，虽然乙公司坚称B为其创始人商标，其有权使用，但是两审法院皆没有采纳其观点，而是始终支持我们的诉讼主张，认定乙公司构成商标侵权，要求乙公司停止使用B商标并赔偿甲公司损失。
二、
未注册为商标的创始人名字
作为商业标识的可行性
虽然诉讼已落下帷幕，但是B公司的观点却使笔者不得不思考，在不注册商标的前提下，使用始创人名字作为商业标识在经营中使用，是否有可行性，是否存在法律风险？笔者认为，总体而言，创始人名字作为商业标识，在法律上有三种保护途径，但是也各有各的风险。
【姓名权保护】
《民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”显然，创始人的名称天然地受到此姓名权的保护，有权禁止他人盗用和假冒。也就是说，经营者可以向外宣称，经营者提供的商品或服务都来源于创始人。这样，无形之间，对创始人姓名权的保护就被延伸至对经营者商誉的保护，有权禁止他人盗用和假冒。
然而，以姓名权在商业活动中保护商业标识，不但在法律上有着先天不足：毕竟作为一项人格权，目前法律尚不承认姓名有任何商誉的存在，所以在商业标识遭受侵害时，经营者还往往需要在证实了行为同时构成对姓名权这种人格权益的侵害，才能使该标识得到保护。
不过，笔者发现，以姓名权保护经营者的商标，并非没有实例。在第1560251号“乔治·阿玛尼”商标争议案中，“乔治·阿玛尼”商标被被申请人注册在第3类肥皂、去污剂等商品上。申请人加·莫德菲尼公司认为，“乔治·阿玛尼”是申请人创始人、世界最为著名的时尚品设计大师Giorgio Armani先生的中文名称。在中国所有媒体报道中都直接将其姓名音译为“乔治·阿玛尼”。争议商标与该音译姓名完全相同，侵犯了Giorgio Armani先生的姓名权，为维护Giorgio Armani先生权益，申请人主张争议商标的注册行为具有明显恶意，请求予以撤销。商评委确认，Giorgio Armani先生系世界时装界享有极高声誉的著名设计师，具有较高的社会知名度，且其在华语国家和地区被称为“乔治·阿玛尼”，“乔治·阿玛尼”商标与Giorgio Armani先生的中文名称完全相同，被申请人具有不正当地借用Giorgio Armani先生的故意，行为违反诚实信用的公共道德标准，对Giorgio Armani先生个人声誉造成不良影响，构成对其姓名权的侵犯。最终，商评委撤销了争议商标。
在此案中，申请人巧妙地运用了自己创始人的姓名权，绕开了自己注册商标可能需要跨类保护的限制，在证实创始人巨大声誉的基础上，成功地捍卫了自己的商业标识。
【知名产品特有名称】
《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”该规定是关于“知名商品（包括服务）特有名称”保护的规定。根据此规定，创始人姓名要想以知名商品特有名称获得保护，就必须经过长期大量地使用，使得该姓名在相关公众的眼中成为了经营者商品的“代名称”。
知名商品特有名称保护的优势在于，只要满足了受保护条件，创始人的姓名就可以在其商品上得到类似注册商标的保护，无需经营者办理任何手续或者支付费用。由此看来，大街小巷上任何一家以创始人名字命名的店铺，都有可能通过努力经营在不知不觉间获得此种保护。
然而，知名商品特有名称保护最大的缺点在于，其构成知名商品的要求是相对而言较高的，通常需要经营者长期大量地在自己经营的商品或服务上使用，并且积累了相当的商誉，在此积累商誉的过程中，该“特有名称”实际上是得不到任何保护的。
另一方面，能够以知名商品特有名称保护的创始人名字，在绝大部分情况下都满足作为商标注册的要件。所以，无论何时，当经营者发现因为自身的经营，创始人的名字在相关商品或服务上已具备一定知名度时，最好都将之申请注册为商标。
【企业名称保护】
《民法通则》第九十九条第二款规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”《企业名称登记管理条例》在企业登记所在的一定地理范围内给予有限的排他权利，经营者能以自身的企业名称阻止他人在该地理范围内登记相同或者类似的企业名称。同时，在处理企业名称与商标权的冲突时，即使他人对同一商业标识享有注册商标专用权，对该商业标识享有企业名称权的经营者也可以以规范使用企业名称的方式继续使用该商业标识。比如，在张小泉案中，最高人民法院就在[2003]民三他字第1号函中认为，虽然原告对“张小泉”享有注册商标专用权，但是上海张小泉刀剪总店仍旧可以在自己的商品上标注完整的企业名称“上海张小泉刀剪总店”。因此，只要经营者将创始人的名称登记为企业名称的，就可以对该姓名享有企业名称权，只要规范完整地使用该企业名称，就可以免于他人商标侵权的指控。
以企业名称权保护创始人姓名的优势在于，即使他人在企业设立时就注册了相同或近似的企业名称，企业仍可以以创始人姓名权的名义合理地注册该名称。另外，只要姓名被工商行政管理部门登记为企业名称，在大多数情况下（除非无论如何规范使用企业名称，都无法避免混淆），就能够获得企业名称权的保护，无需像知名商品特有名称那样的知名度要件的存在。
然而，企业名称保护创始人姓名有两大缺点，其一，该姓名只能作为企业的名称被用于经营活动，经营者难以直接将之用于商品和服务上，最多在销售商品或提供服务时，标注商品或服务的来源是该经营者。其二，不具知名度的企业名称根本无法阻止他人使用相同或近似的商业标识，他人甚至可以将该商业标识抢注为商标。
综上所述，笔者认为，经营者如果以创始人名字作为经营活动中的商业标识，那么即使经营者没有将该名字注册为商标，在有限的范围内，该名字也能够获得一定的保护，所以将未注册为商标的创始人名字作为商业标识存在一定的可行性。然而，同时，只要经营者没有将创始人的名字申请注册为商标，那么其风险永远都是存在的。
作者 | 刘一舟 戚啸贤 上海华诚律师事务所
专业顾问单位：万文知识产权管理机构
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