在我国商标权的取得采取“注册原则”，但是，对于那些未经注册的商业标记，商标法应如何予以保护？假定经营餐饮服务的张某自从涉入该行业始就选定并长期使用A标记，与其他餐饮服务的经营者（如李某、王某等）相区分。但是，张某缺乏商标注册意识，并没有将A标记向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请商标注册。那么，在这种情况下，张某对A标记是否享有商标法意义上的相关权利呢？
通常意义上，注册商标专用权的取得需向商标局申请，并经其核准注册。除自己注册外，通过受让他人注册商标的方式也可以获得注册商标专用权。张某既没有对A标记进行注册，该A标记也并非经由他人转让，故A标记并非商标法意义上的注册商标，张某对A标记也就不享有注册商标专用权。一旦有人仿冒A标记从事餐饮服务经营，张某将不能获得商标法的保护。
然而，A标记是张某首先投入餐饮服务行业并加以使用，且或许该A标记还是张某经过精心设计而得，在餐饮服务领域并不常见，甚至还可能是一“臆造词”，张某如果不能享有任何权利的话，是否违反法律公平正义的精神？经过利益权衡，我国商标法赋予了张某禁止他人“在先抢注”A标记的消极权利，也就是根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》第二次修正的商标法第三十一条中“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
也就是说，对于A标记，虽然张某没有申请注册为商标，不能享有注册商标专用权，但是考虑到A标记确实是张某在先投入商业使用，他人不能向商标局抢先注册该标记。这种制度设计一定程度上弥补了“注册取得原则”的不足，也有利于打击商标申请注册过程中的恶意抢注等违反诚实信用原则的行为，进而也净化了市场秩序。
但是，如果仅仅因张某对A标记在先使用就禁止他人注册的话，也有可能会出现矫枉过正的后果。并且，在我国商标法制度中，“注册取得原则”是基础性的制度，为了市场秩序的稳定，商标制度的设计者还是鼓励众多的市场经营者将自己使用的商业标记申请注册为商标，以获得完整的保护。因此，我国商标法规定，对于张某使用A标记的情况，前提不仅仅是张某在先使用，而且还要求A标记经过张某的使用在餐饮服务领域具有“一定影响”，也就是说，在一定的地域范围内，餐饮服务的消费者能够将A标记与张某形成一定的对应关系，且张某也仅仅是能在餐饮与类似的服务领域禁止他人注册A标记或者与其相近似的标记。
（作者单位：北京市第一中级人民法院）
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