热点案例 | 开发、运营虚假微信截图生成软件构成侵权

开发、运营虚假微信截图生成软件构成侵权

——腾讯科技（深圳）有限公司等与深圳市朱迪网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷系列案

崔婷婷

在手机应用软件市场中，有大量类似本案的截图生成软件可供下载，有些软件的下载数量高达千万人次。现实生活中，部分经营者利用该软件截图伪造商品销量或用户评价进行虚假宣传，更有不法分子利用虚假截图骗取他人钱财，侵害他人名誉……这些行为都严重扰乱了正常的社会秩序。如何从源头上对滥用、乱用虚假截图扰乱社会秩序的行为进行遏制？提供虚假截图生成工具的行为是否构成侵权抑或是技术中立？本案裁判对以上与现实生活有密切联系的法律问题做出了回应，是全国首例认定开发、运营虚假微信截图生成软件构成著作权侵权和不正当竞争行为的案件。同时，本案对应用软件设计元素作品认定的难点问题以及互联网企业经营模式反不正当竞争法保护的新型问题提供了解决范式。具体评析如下：

（一）认定应用软件的设计元素是否构成美术作品应以“独创性”为核心

著作权法实施条例第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。其中，“具有独创性”是作品的核心。著作权法第三条明确列举了九种不同的作品类型。不同类型的作品，其独创性的表现方式及判定方法均不相同。根据著作权法实施条例第四条第八项的规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。可见，美术作品的艺术性体现在具有审美意义，独创性体现在线条、色彩、结构、布局、光影等元素的个性化选择。

本案中，法院从颜色的选取、构图的比例、线条的搭配、元素的组成、细节的处理以及整体视觉效果等多个角度对涉案五项设计元素进行分析，最终判定涉案五项设计元素均体现出一定的个性化选择和独创性表达，具有审美意义，构成美术作品。类似的判断，在其他地方法院的判决中也有体现。[1]

美术作品是一种具有审美意义的艺术作品，其是否构成作品的判断具有较强的主观性和专业性。尤其是现代设计类的美术作品，创作者擅长通过简单的元素表达丰富的内涵，对于线条、颜色等元素的运用都非常精炼，抽象性程度非常高。笔者认为，在此情况下，在进行美术作品的认定时，要抓住法律保护作品“独创性”的宗旨，对公有领域的元素进行过滤后，从整体出发，再缩小到局部，综合考量整体的视觉效果、构图比例、组成元素、颜色的选取、线条的处理等各种因素，在了解美术创作的特点和作者的创作意图的基础上，综合、全面的进行判断。

（二）反不正当竞争法一般条款的适用应以判断竞争性行为正当性为核心，采用“三步走”的司法认定模式  

反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。该条是关于“不正当竞争行为”的一般规定。反不正当竞争法在第三章中明确规定了多种具体的不正当竞争行为。在司法实践中，对反不正当竞争法第二条的适用颇具争议。如何准确适用反不正当竞争法第二条的一般规定，充分发挥该一般条款的补充性功能，有效解决司法实践中出现的新问题；同时防止该一般条款的过度使用，避免因一般条款的滥用而影响成文法的法律基础，是每个司法裁判者都需要思考的问题。

在以往的司法实践中，有些案件在适用反不正当竞争法第二条的一般规定时，采用具体权利保护式的侵权判断模式，首先判定原告是否具有需要保护的法益，再分析被告的行为是否损害了该法益。有学者认为，“这种主张的结果是不能恰当地区分专门知识产权等‘权利’（‘权益’）保护法与反不正当竞争法（‘行为制止’法）之间的界限，不能很好发挥反不正当竞争法补充权利专门法的独特功能，不能准确反映反不正当竞争保护的特殊性，从而不能为反不正当竞争法进行准确定位”。[2] 对此，笔者认为，上述观点从立法本意和立法功能的角度，明确了适用反不正当竞争法的特殊思维方式，应为法官在审判实践中所采用。

同时，司法裁判者在适用法律的时候，应该严格依照法律规定的构成要件进行分析。反不正当竞争法第二条的规定属于描述类的说明性法条[3]，明确了不正当竞争行为的概念和构成要件：1.发生在生产经营活动中的行为；2.违反本法规定；3.扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。其中，第1点明确了反不正当竞争法所调整的社会关系的范围；第2点“违反本法规定”既包括第三章中明确的具体不正当竞争行为，亦包括其他违反自愿、平等、公平、诚信的原则或商业道德的行为，本质是该行为需要具有不正当性，而市场经济活动中的不正当性应体现为不当地利用了他人的竞争优势获取自己的利益，甚至是不法利益；第3点是关于损害结果的规定，涉及市场竞争秩序、其他经营者和消费者。在具体权利保护式的侵权判断模式中所要求的“原告需要保护的法益”这一构成要件其实就是对其他经营者的损害的一种表现形式。具体到本案中，因为原、被告均是应用软件的开发、运营者，双方对该行为发生在生产经营领域均无异议，因此本案重点论述了被诉行为的不正当性以及所造成的损害。在对其他经营者造成的损害部分，本案认定被告的行为损害了两原告真实、诚信的微信生态环境 [4]，进而损害了两原告的利益（详见裁判部分）。被告对两原告利益的损害不仅是不正当竞争行为构成要件的一部分，也是本案两原告具有可诉利益的基础，也即两原告主体适格的原因。之后，本案亦详细论述了被告行为给消费者和市场竞争秩序造成的损害。

随着互联网的高速发展，新型的产业模式不断涌现。面对日新月异的现实问题，反不正当竞争法作为调节市场竞争秩序的补充法，其作用日益凸显。反不正当竞争法第二条一般条款的适用能大大弥补列举式立法的滞后性，让法官在审理涉及新兴产业的法律问题时有法可依。在司法实践中，笔者主张以判断竞争性行为正当性为核心，采用“三步走”的司法认定模式：首先判断被诉行为是否发生在生产、经营领域，然后判断被诉行为是否具有不正当性，最后从市场竞争秩序、其他经营者、消费者的角度分析被诉行为可能造成的利益损害。上述司法认定方法既符合“竞争法”的本质，又有助于法律及时调整新兴产业关系，引导和规范产业的健康发展。