汉服知识产权精细化保护路径探讨

文/ 观海

以汉服为核心的产业链正在形成，如汉服租赁、汉服体验馆、汉服妆造以及汉服直播。当行业逐渐发展规范，是否具备原创设计能力，是保持竞争力的关键。因此，如何有效保护汉服设计过程中的知识成果是保持创作者创作热情的核心要素。但由于常规服装更多聚焦于日常实用场景，因此有必要在汉服设计的新场景下重新思考对汉服相关设计成果的知识产权保护路径。

下文将回顾常规服装设计的保护困境，并尝试通过精细化拆解的方式对汉服设计的知识产权予以划分，进而通过不同视角观察以适用不同的权利保护方案。

通常情况下，一套服装的生产制作，需经过造型设计、结构设计以及样衣制作三个步骤。设计者根据特定的要求，并结合自身特别的设计理念和风格，将点线面、色彩等设计元素进行组合搭配，形成相关设计图。再基于设计图与设计目标，选择相匹配的材质布料进行生产，完成成衣的制作。因此，对常规服装设计的保护通常聚焦于服装设计图、样板图及服装成衣本身。

服装设计图与样板图方面。该等设计图主要表达的是服装的尺寸、规格的内容，其使用目的为了裁剪服装，那么该等设计图可以作为图形作品予以保护。但是，按照图形作品裁剪成衣的行为，不一定构成我国著作权法意义上的“复制”行为。[2]如在“北京市波司登贸易有限公司等与北京金羽杰服装有限公司等不正当竞争案[3]中，法院认为，案涉服装设计图、样板图是为了进行服装生产进行绘制的，主要功能不是为了通过图形本身带给人美的享受，因此可作为图形作品予以保护。但是，按照图形作品进行“从平面到立体”的生产行为，并不构成我国《著作权法》意义上的“复制行为”。因此，常规服装设计保护如着眼于“抄袭设计图来制作成衣”论证侵权，存在一定困难。

服装成衣方面。作为一项三维立体的表达，可作为实用艺术品予以著作权保护。在我国语境内，即作为美术作品予以著作权保护，但前提是“该部分设计表达的实用性与艺术性能够物理上或者观念上相互独立”“该部分设计具有独创性”以及“具有一定的艺术创作高度”。但是，常规服装在体现美感的同时，也不可避免地体现了实用功能。在服装本身没有独特美感的情况下，服装成衣本身难以作为美术作品获得著作权保护。如在“上海陆坤服饰公司与上海戎美公司、苏州日禾戎美公司著作权侵权案”[4]中，法院认为，服装成衣能否被认定为美术作品，关键在独创性方面是否达到一定标准。其中可在成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型观察作者是否作出了个性化的安排，其艺术性是否超越了实用性部分。案涉成衣，其一在作品载体上使用的是常见的蕾丝面料。其二在设计意图上，原告并非脱离日常穿衣需求。因此，案涉作品不能被认定为美术作品。由此可见，常规服装设计保护如果着眼于“抄袭成衣来制作成衣”论证侵权，也存在一定困难。

虽然常规服装设计选择著作权维权时存在一定难度，但由于汉服是在我国传统文化基础上的创新表达，表达内容、表达形式上与常规服装都有所不同。因此在面对权利人在打击“抄袭风”时，一方面可以将汉服设计精细化拆解设计单元，另一方面可以通过如著作权、专利权、商标权及不正当竞争路径来保护被拆解或整合的设计单元。

（一）通过拆分与整合汉服设计单元获得著作权保护

汉服上的图案设计，由于构图精致、复杂，因此该等图案设计可以作为美术作品进行予以保护。加上汉服上的精美图案是吸引消费者购买的重要因素，且该等图案占据汉服成衣的大片面积，因此其他市场主体如要抄袭，不可能跳过对该等图案设计在其他衣服上的的复制。在此情况下，设计者可以以该图案为由进行维权，要求侵权人不得再其他衣服上使用相同的图案设计。

如在“陈雪飞与曹县凤凰升服装经营部等著作权侵权”案[5]【中，法院认为案涉作品《云纹-飞鱼-（裙褴）》构图精致、复杂、特别，具有独创性，是以线条、色彩构成的具有审美意义，可用于汉服印染图案的美术作品。由于涉案服装的上身、袖子及下身裙摆上均印染与案涉作品基本一致的图案，构成实质性相似。因此，被告制造案涉汉服，且在未署名情况下进行互联网销售，侵害了原告就案涉作品的署名权、复制权与发行权。并被告曹县凤凰升服装经营部等最终向原告陈雪飞赔偿损失20万元。

此外，正是由于汉服上附有这些精致的图案，因此汉服设计图不同于常规服装的设计图仅是表达生产常规服装的参数，而是充分利用线条、色彩或其他方式使之成为具有审美意义的美术作品。按照美术作品进行生产的产品，将构成《著作权法》意义上“平面到立体”的复制。由此一来，设计者可以追究按照抄袭设计图生产汉服的其他主体的复制权侵权责任。

特定汉服成衣整体的设计，也可以尝试通过美术作品的路径予以保护。由于汉服成衣不同于常规服装，除了日常穿着的功能之外，为了更加展现传统文化特色，还添加了其他考究的装饰性元素。该部分元素在物理或者观念上可以独立于穿着功能，并成为具有独创性的表达。例如在“广东大哥大公司诉三六一度公司侵害著作权与不正当竞争”案[6]中，法院认为涉案服装的造型、色彩及图案表现了设计者独特的构思和认识，且系专为体育赛事而设计完成的礼仪服装，如不是为实用目的进行大批量生产，亦符合著作权法规定的作品的构成要件，应当予以保护。类似地，汉服通常可分为“领、襟、衽、衿、裾、袖、袂、带、韨”等十部分，组成风格多样，设计者表现其构思和认识的空间丰富[7]。部分汉服的造型是专门为特定场景（如艺术拍摄）设计的，并且制作周期较长，不是工业化流水线生产。因此对于部分可独立于实用功能且富有艺术价值的汉服成衣，可以通过美术作品路径予以著作权保护。

以上著作权保护路径，由于自作品创作完成之日便可执行，因此针对市面上部分抄袭行为，能够快速响应。但设计者也需注意相关设计稿的保存，以备好主张对方的著作权侵权的证据。

（二）通过知识产权中心快速专利确权获得专利权保护

对于计划长期生产、稳定设计的款式，设计者可以通过专利权进行保护。如果是对服装的形状、构造或者其结合提出新的技术方案，可申请实用新型专利。如果是对服装整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计，可申请外观设计。

确权层面上，部分地区的知识产权保护中心可以实现外观设计专利的快速授权。过去，为了满足专利申请的条件和要求，加上服装设计行业本身周期性较为明显，因此耗时较长的申请过程和和审查周期，无法满足服装设计的快速迭代需求。但是，随着知识产权快速协同保护机制的建设，实用新型与外观设计专利审查速度加快。例如，位于江苏南通的中国（南通）知识产权保护中心，其面向现代纺织产业，开展专利快速预审、快速确权服务。其中就实用新型专利审查周期，从7-8个月缩短至1个月；外观设计专利授权审查周期，从1-3个月缩短至5-7天[8]。该等速度尽可能满足了服装设计的周期性要求，最大程度上能够固定汉服经典部分的设计。

维权层面上，一旦侵权人在服饰范围使用了和汉服设计者相同或相似的设计时，设计者在获得外观设计专利权的前提下，可以通过提起专利权侵权为由主张停止侵害、赔偿损失等责任。如在“义乌市级野公司与广州市塞卢士公司侵害外观设计专利权”案[9]中，原告塞卢士公司获得了用于女性内衣服饰穿着内衣套装的外观设计授权。本案中案涉设计除了在袖口部分增加了类似拼接以外，其他部分与案涉设计相同。从一般消费者角度出发，被诉侵权设计在整体视觉效果上与授权外观设计无根本上的差异，因此被告级野公司的侵权设计因用在与原告相同的服装产品上，落入了原告对涉案设计专利的保护范围，构成外观设计专利侵权。

（三）通过将特定设计元素申请商标获得商标权保护

商标是消费者识别商品来源的标识，其附着了服装设计者的商誉、品牌价值。汉服设计者可以对汉服上特别的标志或者构成元素注册商标，以便消费者与自己汉服商品上建立某种对应关系。汉服设计上的特定设计单元（如条纹、LOGO、颜色）可以尝试申请商标注册。成功注册后并在汉服上使用，那么该商标也成为汉服设计的一部分并实现一定审美价值表达的功能。如在“博柏利公司等与路必达公司等侵害商标权及不正当竞争”案[10]中，博柏利公司（Burberry）将其经典格纹图案（如下图示）在“外衣/衬衣”等商品类别上进行了商标注册，并且通过长期使用于2014年被认定为在“服装/鞋/帽”商品类别上的驰名商标。本案中，案涉产品与原告的格纹商标核定使用的商品均属于第18类，系同一种商品。将案涉产品的装潢与格纹商标进行比对，两者的构图、组成要素相近，整体视觉上差别不大，容易使相关公众对商品的来源产生误认。虽然被告抗辩称其使用的是中国传统“格子布”或其元素作为产品外观或装潢，系合理使用以及使用在先。但是在具体诉讼过程中被告不能有效举证，因此，案涉产品的装潢与涉案格纹商标构成近似。被告生产、销售被诉侵权产品的行为构成对博柏利公司格纹商标的侵害，需赔偿原告损失及维权费300万元。

由此可见，如果设计者对某种汉服特定的自创设计元素进行商标登记，并且该商标能够成为汉服设计的重要组成部分，后续其他市场主体使用相同或者类似设计元素时，设计者可以直接以商标权侵权为由维权。

另外，由于汉服所用颜色丰富，装饰元素多样，因此可以尝试将“特定位置上的特定位置颜色”申请商标，如法国奢侈鞋履品牌Christian Louboutin的红色底女装高跟鞋。Christian Louboutin将正红色（潘通号：18 -1663TP）用在女装高跟鞋的鞋底上，并且将该项设计提起商标注册。虽然高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置，但诉争商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。由于该形式的标志构成要素并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外[11]，因此，在服饰的限定位置使用单一颜色，可以申请商标注册。

回到汉服设计场景下，值得注意的是传统颜色搭配丰富，加上如前所述汉服构成多样，因此设计者完全可以在汉服特定位置上使用特定颜色。经长时间使用后该“位置+颜色”的标志让相关公众认为有特定出处，进而满足商标注册的显著性要求并获得注册商标。一旦其他市场主体擅自使用这种设计，设计者可以主张对方商标权侵权责任。

（四）通过不正当竞争获得保护

设计新颖的款式或呈现品牌特色的系列产品能够获得消费者的注意并为设计者带来更多的竞争优势。与此相同的，如果汉服设计者通过长时间经营形成自己品牌的独有设计款式，那么也能够形成归属于自己的品牌商誉。针对其他方抄袭汉服款式的行为，可以主张对方的不正当竞争责任。

如在“绫致公司诉地晴公司不正当竞争”案[12]中，绫致公司所有的“ONLY”“VERO MODA”品牌服装具有较高知名度。被告地晴公司大量购买绫致公司的服饰，再完全仿造成相同款式并进行销售。被告该等行为属于借由他人品牌款式与商誉获取交易机会，直接侵害了为了创新服装款式、积累品牌商誉的经营者的利益，也损害了激励创新的市场竞争机制，最终也将损害最广大的消费者的利益，从而违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。最终，地晴公司因为其仿制服装款式的行为需向绫致公司赔偿100万元。

汉服“出圈”的背后，是国家实力的增长促使文化自信回归，同时也为包括曹县在内的城市带来了新的发展机遇。但是不少从业者看来，“山正之争”正在阻碍汉服的进一步普及。“在汉服产业发展中，一些企业已经尝到‘苦头’，如果企业在这时才进行知识产权保护，那么‘山寨’导致的恶性经营环境终将挤占产业良性发展空间”[13]。因此，一方面汉服设计者可以通过精细化手段拆分自有的汉服设计成果，进而适用不同权利以打击抄袭之风。另一方面也需要汉服全行业的共同努力，提高知识产权保护意识，方可带动整个汉服产业进一步发展。