论“编专利”及其重灾区
IPRpark：这就是知识产权的圈子
对于所谓的编专利，在中国专利界已经成为一项司空见惯的业务；这对于业界的高大上人士，多数往往嗤之以鼻，认为这纯是投机倒把的勾当；而笔者作为专利工作者，也有理由在此对该种现象评论。然而，根据笔者的实践经验，认为所谓的编专利，其所涉及到的复杂性并不能以善与恶、白与黑来简单区分。
事实上，就目前的国内普遍创造水平而言，仍然处于较低的水平，尤其是在大量的传统行业中，所谓的发明创造，好多竟然还停留在形状尺寸的改进上面，或者只是简单特征的等同替换。对于该种现状，工程师提出的技术方案，虽然在名义上属于职务发明，但大量的方案显然毫无创造性，或者只是思维的爬行；一部分仅仅是迫于工作指标，匆匆编排的形式文章；一部分则是简单单纯、直截了当的生产技术措施。对于该种职务发明，实际上并不如一些所谓的杜撰专利富有创造性。
而所谓的编专利、杜撰专利，实际上也是一种很不合理的称呼；专利制度的本身，向来就是鼓励产品未至，专利先行的；若非是科学发现（实验性发明），显然是先有技术构思，方才生产制造，而且基本的技术效果，是可以由技术构思的本身推导而出的，那么，针对这种技术原理没有问题的方案，完全可以先进行专利申请，以免在后续漫长地细节改进过程中，泄露技术内容。如对于苹果、谷歌等巨头公司，具有大量这样的专利申请：仅仅是一个概念性的技术方案，几乎不存在任何细节披露，而这却成了他们叱咤市场的法律利器。
按照这个过程，发明人一旦具有技术构思，就先申请专利，至于生产制造，由于周期较长，成本较大，则留至后期酌情考虑，完全是专利法精神所倡导的一种高明手段，这当然不存在什么编专利的说法。
不仅如此，笔者认为真正的发明创造，对于任何人而言都是新事物，因此，
对于其实物开发和细节改进，于申请人而言需要消耗大量的精力、物力和财力；
而只要基础方案是具有有益效果的，那么社会和市场对于该专利的成果转化，则是轻而易举的；
对于申请人而言，困难之处多数在于生产制造；
而对于社会而言，物力、财力都不是问题，可贵的则是基础方案，只要基础方案站得住脚，那么，对其实物化、细节化，都是有益于技术进步和社会发展的。
因此，笔者认为业界对于所谓的编专利的不屑，实际上是十分片面的；批判的分水岭，应当确定为，专利申请的技术方案是否站得住脚，倘若技术原理完全符合科学规律，且具有创造性的，那无论是冥思苦想所得，或是拍大腿信手拈来的，也无论是否已经实物化、产品化，都是专利法精神所保护的技术方案；而倘若无法从技术方案中合理导出技术结果的，或者技术方案明显是大路货的，那么认为是胡编乱造也未尝不可。
而业界的现状是，对于那些纯技术方案，代理界相关人士对其盲目指责，认为这是利用了制度的漏洞；而专利局在舆论压力下对此有所反应，通过特殊的审查原则对市场进行监管；
当然，这种特殊审查原则究竟如何，由于没有公示，笔者无法确定；但是从实践经验中可以推知其大致如下：
1、对于由同一申请人提交的批量专利申请，打上标签，即便未视为非正常申请，也大致认为是低质量的不靠谱专利申请，使该申请人的专利在审查过程中从此艰苦卓绝，而不管申请人是否真正付出了创造性劳动。
2、对于专利申请的总体授权率，作出指导性意见，既不能太少，也不能太多。这显然属于宏观调控的表现。当然，这种宏观调控有利于体现中国创造的稳步发展，可以确保体面；然而，专利审查部门是不同于任何其他社会管理部门的，其必须以客观的自然科学规律为基础，无论是基于何种初衷的调控，如果只考虑社会科学，而有违于自然科学，那么审查部门的权威性就将受到显著的影响；至少这种权威性的丢失，对于专利界人士将十分明显。
事实上，对于专利界，本身就是少数人的世界，关心专利局水准的是少数人，作出发明创造的也是少数人，即便是宏观调控的手段，也应当为此少数人所定制，使之符合这个少数人群体的特殊性，而不宜将不相干的大多数人都考虑进来；应当考虑，对于专利界外的无辜大众，对于专利增长量等等，都是十分麻木的，或者是反应平淡的；而对于业界人士而言，任何审查细节的变化，都可能让人情绪激动，反应强烈。专利审查部门的权威性，实际上只掌握在专利界，而专利界又是以自然科学为基础的，因此对于审查制度的调控，无论如何都需确保实际审查过程中的客观公正性，该种客观公正性只应针对专利方案，而不应针对申请人。
诚然，对于思维活跃的天才或精英团队，由于天赋及思维习惯，即便构思十项技术方案，也极有可能也比庸才作出的一项方案更为精妙，如果按照普遍性的宏观调控原则，岂非要杀死天才？这显然极不科学。这种悲剧如果出现，岂非让人耻笑，那么专利局的权威性、公信力何在？当然，非专利界人士很难发现这种悲剧，那么，专利局情愿抛弃业界同仁，携手圈外人士重新创造一个专利世界？
然而，专利制度的漏洞也是十分明显的，对于业界所谓的编专利现象，当然需要加以约束。
但在此，我们已经可以纠正一个问题，所谓的编专利现象，不能以技术方案是否实物化作为判断基础，而应该客观地判断，其是否真正地胡编乱造；该种判断应不以申请人为参考，不以图纸是否为零件图或示意图为参考，不以申请文件的撰写是否丰富饱满为参考；而仅仅只能以技术方案本身是否可以导出技术效果，且技术方案本身是否具有创造性为依据。在此基础上作出的审查判断，即便稍带审查员的主观思想，也难以造成明显的争议，绝不会出现为了驳回专利申请而刻意检索不相干的对比文件，牵强拼凑，强词夺理的奇怪现象。
倘若能确保上述的判断依据，对于业界而言，显然既可以确保专利局的名节，又能消灭胡编乱造之现象。据我所知，对于所谓的编专利业务中，重灾区主要在于材料领域、医药领域；
就目前的审查制度，由于无需提供权威的实验证据，导致杜撰者可以在说明书中信口雌黄地说，这个成分比例限定在某某范围，可以获得极其突出的效果，实际上申请人提供的实验数据，完全是其随手乱填的，根本不足采信，真正的实验效果可能完全相反；此等专利申请完全可以认为，不能从技术方案本身导出技术效果；
如若能给予授权，则申请人将各组分的比例分别限定在多个范围内，排列组合后分别申请专利，岂不能授权无数项专利，这岂不是放任其胡作非为吗？材料方面的专利申请还算其次，作为任何一个正直的人，对于药物领域的这种不负责任的专利申请，都应抱有深恶痛绝之心；
医药乃用于治病救人，胡编乱造的药方，如公然记载在专利公报上，并予以授权标记，其社会危害性完胜无证行医；
试想，无证行医人士通常还具有一定的医学知识，或许完全能应付寻常小病，而即便存在危害，也只是危害一方；
而对于专利数据库所公告天下的药方，如若有误，则将祸害天下，后患无穷；除了业界人士，谁承想专利局的审查如此不负责任，能给予一个可能致命的药方授予专利权？
对于一个知识分子，如果病急，不幸到专利数据库中寻找本以为权威的高大上药方，结果一碗汤药，一命呜呼，此责任谁可担当？显然，在医药领域，这种不能从技术方案本身导出技术效果的专利申请，决不能给予授权的机会。
同时，也要扼杀一切对于该种未经合理检验的专利申请的鼓励和扶持现象。事实上，对于医药技术，本身就应当经历反复的、大量的、严格的临床试验，才能确定其效果，那么建立一种公证机制也是情理之中的事情；
而若受条件限制，导致这种公证机制难以及时完成，那也至少使这种必须经过严格实验检验的专利申请，区别于其它领域的申请，避免其摧毁专利局的权威性和公信力，更避免其祸害社会。较为简便的方法，如，对于该种未经公证的专利申请，即便授权，在给出公证证据之前，始终不予公布。
或者对于该种专利申请，仅给予申请日登记，在未有提供公证证据之前，不予以授权。对此简便方法，实际上并不影响申请人的权益，或者仅有微小的影响，但对于专利体制，显然具有明显的改善。
综上，笔者及业界同仁真诚期待一种从技术内容本身出发，严肃对待自然科学、客观公正的审查制度的到来！
来源：思博论坛
作者：专利言官
编辑：知识产权界-影子