《关于专利法修正案草案二审稿的三点意见》--浙江省律师协会知识产权专业委员会
关于《专利法修正案草案二次审议稿》的三点意见
一、建议将第二十条“不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。”以及“滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理”的内容删除。
理由：
1.《民法典》总则编第一百三十二条已经规定“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”专利法等知识产权法作为民事单行法，民法典总则对其具有统领作用。所以，在民法典已有规定，可以直接适用民法典的情况下，不建议在专利法重复规定禁止权利滥用原则。
2.新修订的《商标法》在第七条也才加了申请和使用注册商标，应遵循诚实信用原则，也没有增加禁止权利滥用原则。
3.《反垄断法》第五十五条已经明确规定“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
因此，专利法中再加一款“滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理”的引致规定并无必要，反而显得立法技术的不成熟。
二、建议将“侵犯专利权的诉讼时效为三年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为以及侵权人之日起计算”的规定删除。
理由：
侵犯专利权的诉讼时效属于普通民事诉讼时效，应该由《民法通则》《民法总则》《民法典》等民事基本法予以规定。现行《专利法》的二年诉讼时效是参照了《民法通则》二年诉讼时效的规定。
在《民法总则》于2017年10月1日实施后，司法实践中出现了侵犯专利权的诉讼时效到底是根据《专利法》规定的二年还是《民法总则》规定的三年的争议。
所以，为了避免出现这些争议，专利法作为民事特别法，不应越俎代庖，再去规定诸如诉讼时效等民事基本法律制度。《民法典》即将于2021年1月1日实施。《民法典》是国家治理体系和治理能力现代化的重要象征，其他单行法完全没有必要再去重复规定《民法典》已有的民事基本法律制度。
三、建议在《专利法》第六十二条后面增加两款作为第二款和第三款。
第二款“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术与现有技术以及现有技术的组合相比是显而易见的，不构成侵犯专利权。”
第三款“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的设计与现有设计以及现有设计特征的组合相比无明显区别的，不构成侵犯专利权。”
理由：
专利权维权难的第一大问题就是周期长的问题。而周期长的主要原因在于我国专利的无效和侵权判定实行双轨制。在专利侵权案件中，被告最常规的抗辩方式就是对原告专利提起无效宣告请求。
由于我国专利授权质量不高，有相当一部分的发明专利，半数以上的实用新型专利、外观设计专利最终会被宣告全部或部分无效。专利无效由国务院专利行政部门审查，对其审查决定不服后，向北京知识法院提起行政诉讼，不服的，向最高人民法院知识产权法庭上诉。
民事侵权一审案件由地方的知识产权法院、中级人民法院、高级人民法院管辖。发明、实用新型技术类民事侵权案件二审由最高人民法院知识产权法庭审理；大部分的外观设计民事侵权案件二审由高级人民法院审理。
虽然，技术类案件实行飞跃管辖后，相比之前而言，缩短了审理周期，但仍未能解决根本问题。因为技术类民事侵权案件经历了一审、二审两个审理阶段；而专利无效的最终生效需要经过国务院专利行政部门的无效宣告审查、行政诉讼一审、二审三个审理阶段。
所以，目前司法实践中，如果一审法院对无效宣告受理后不中止侵权案件审理的，则无效宣告决定大概会在一审判决之后作出，但此时民事侵权的二审可能尚在最高人民法院或高级人民法院审理中；而无效的行政诉讼则还在北京知识产权法院的一审审理中，基本上很难做到由最高人民法院同步审理民事侵权和专利无效行政诉讼上诉审。
针对该问题，学者和最高人民法院虽然提出了一系列解决方案，例如：
（1）将国务院专利行政部门的无效宣告作为准司法程序的一审，二审直接由最高人民法院知识产权法庭审理，节省一个审理阶段；
（2）将专利无效宣告程序作为民事确权程序，国务院专利行政部门不作为被告参与后续的行政诉讼；
（3）允许被告以专利无效进行抗辩，审理侵权案件的法院可以同时审查被告提出的无效抗辩理由。如果经审查专利属于明显无效的，则对涉案专利不予保护。该无效认定只具有个案效力。
由于上述建议方案涉及我国一直以来的行政确权和民事侵权双轨制的法治传统，立法机关在此次修订中也未采纳该方案。
因此，为了达到既能解决周期长的问题，又不动摇我国行政与司法二元分割的法治体系，不触及司法干涉行政确权的敏感问题，我们建议在民事侵权抗辩理由中增加两个条款，以扩大现有技术、现有设计的抗辩范围来取代专利无效抗辩，也即对现有技术、现有设计没有贡献的发明创造不纳入到专利保护范围之内，任何人均可以自由使用。
浙江省律师协会知识产权专业委员会
二〇二〇年八月十五日
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