决定评析 | 专利无效宣告程序中网络证据的审核认定——举证责任分配
作者简介：许媛媛，毕业于中国科学院电子学研究所，工学博士。现任专利局复审和无效审理部外观设计申诉二处副处长、二级调研员，国家知识产权局高层次人才、涉外教师、外派国际化高级人才。审查领域涉及发明、实用新型和外观设计，审查经验涵盖实审、复审和无效，参与多起重大疑难案件审理，发表多篇学术文章，并多次参与知识产权领域国际合作与交流，发表大会主题演讲。
专利无效宣告程序中网络证据的审核认定——举证责任分配
网络证据实质上即为电子证据，其是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，以互联网作为传播媒介，公众能够从不特定的网络终端获取，并且能够证明案件事实的数字化信息。在专利无效宣告程序中，当事人日益广泛地使用网络证据，尤其是在外观设计领域，使用来源于互联网的图片或照片中的产品外观设计作为现有设计，主张涉案专利因不符合专利法第23条而应当被宣告无效的案件近年来不断增多。本文结合外观设计领域审查实践，具体分析在专利无效宣告程序中，网络证据真实性、公开性和公开时间的审核认定，以及当事人举证责任的合理分配在网络证据认定中的意义。
与传统证据类型相比，网络证据具有易删除、可编辑等特点，因此，在专利无效宣告程序中，网络证据的真实性、公开性以及公开时间等问题往往成为案件的争议焦点。
与此同时，在无效宣告程序中，网络证据的类型愈加广泛，常见的网络证据包括政府、企业等各类网站（如央视网、搜狐网）、博客（如新浪博客）、论坛（如百度贴吧）、在线交易网站（如淘宝、阿里巴巴）、即时通讯平台（如微信、电子邮件）等；网络证据的来源亦呈现多样化，除了国内互联网平台之外，来源于Amazon网站、Youtube视频、Wayback Machine（互联网档案馆）、Facebook网站等域外的网络证据亦层出不穷。在专利无效宣告程序中，对于证据类型、来源和内容均日益纷繁复杂的网络证据，其真实性、公开性的认定通常成为案件审查中的重点和难点，本文结合两个源自域外网络证据的典型案例，分析在专利无效宣告程序中，基于当事人的举证，案件合议组如何依据法律规定、运用逻辑推理和日常生活经验，并结合专业知识对网络证据进行全面、客观、准确地认定，同时探讨当事人举证责任的合理分配对于网络证据认定的意义。
2019年02月28日，“北京百川联合科技发展有限公司”和“百川时代（北京）贸易有限公司”（下称请求人）针对“美克国际家居用品股份有限公司”的“沙发椅（ART518）”（下称涉案专利1）外观设计专利权提出无效宣告请求，无效请求理由为涉案专利1不符合专利法第23条第1款的规定，依据的证据是一份在香港作出的公证文件《下载网络资料声明书》（下称证据1），该公证文件记载了Facebook网站上发布的相关帖子的图文信息。请求人使用证据1帖子中相关照片中的沙发椅作为对比设计，认为涉案专利1与对比设计构成实质相同的外观设计，主张对比设计的公开时间为帖子页面显示的发布时间。
本案合议组经审查认为，首先根据公证文件依法具有的效力，能够确认证据1涉及的Facebook网站相关网页内容的合法来源和公证当时的真实存在。其次，Facebook网站是全球知名的社交网络服务网站，其用户覆盖多个国家或地区，网站的发帖和管理机制相对规范。据已查证的信息可知，在Facebook网站发布的帖子可以进行编辑，编辑之后帖子页面显示“已编辑”字样，并且对帖子进行编辑操作的时间及内容可通过点击页面的“已编辑”或者“查看编辑历史”选项进行查阅，也即Facebook网站帖子是否经过编辑容易查证。基于此，鉴于证据1相关帖子来源于Facebook网站，帖子页面均未显示“已编辑”字样，也即该帖子在Facebook网站发布之后未经过编辑修改，在无相反证据足以推翻的情况下，合议组对该网站相关帖子内容的真实性以及页面显示的发布时间予以确认。再次，基于该网站属于开放性的公众平台，相关帖子发帖人为美克家居（专利权人）旗下品牌，主要从事家具家居品牌的设计和经营，也即具有较为明显的产品宣传推广属性，由此，能够确认证据1帖子中照片的即时公开性，也即其处于社会公众想得知即可得知的状态。因此，在无相反证据足以推翻的情况下，合议组对于该网站相关帖子的真实性、公开性以及发布时间予以认可。综上，在无相反证据足以推翻的情况下，证据1中帖子的发布时间可以作为帖子中照片的公开时间，相关帖子的发布时间早于涉案专利1申请日。因此，证据1帖子中照片所示的外观设计构成涉案专利1的现有设计，可以评价涉案专利1是否符合专利法第23条第1款的规定。
与案例一请求日同日，“北京百川联合科技发展有限公司”和“百川时代（北京）贸易有限公司”（下称请求人）还针对“美克国际家居用品股份有限公司”的“斗柜（TRA-2）”（下称涉案专利2）外观设计专利权提出无效宣告请求，无效请求理由亦为涉案专利2不符合专利法第23条第1款的规定，依据的证据是另一份在香港作出的公证文件《下载网络资料声明书》（下称证据2），该公证文件也记载了Facebook网站上发布的相关帖子的图文信息。请求人使用证据2相关帖子照片中的斗柜作为对比设计，认为涉案专利2与对比设计构成实质相同的外观设计，主张对比设计的公开时间为帖子页面显示的发布时间。
合议组经审查认为，基于前述关于Facebook网站的性质及发帖和管理机制的认知，由于证据2相关帖子来源于Facebook网站，发帖主体为无关第三方，页面显示有“赞主页·2014年12月24日·已编辑”，在无相反证据足以推翻的情况下，合议组对该网站相关帖子内容的真实性以及页面显示的发布时间予以确认。但是，该帖子页面明确显示有“已编辑”字样，表明该帖子在发布之后已进行过编辑操作，鉴于在Facebook网站发布的帖子是否经过编辑、以及在何时进行了何种编辑操作容易查证，而请求人未对该帖子的编辑历史，尤其是编辑时间以及编辑所涉及的内容进行举证，由此合议组无法确认证据2相关帖子中显示的内容（包括照片和文字信息）在发布时间之后的何时、进行过何种编辑操作，从而无法确定证据2相关帖子中照片是否经过编辑修改，网页所示公开时间是否为照片所示斗柜公开时间。综上，现有证据不足以证明证据2相关帖子中照片所示的外观设计构成涉案专利2的现有设计，因此，证据2不能评价涉案专利2是否符合专利法第23条第1款的规定。
本文案例一中，合议组针对证据1涉及的Facebook网站的性质、发帖和管理机制、修改编辑机制、以及发帖主体身份和发帖意图等进行了全面调查，确认了相关帖子的真实性、公开性以及公开时间。在案例二中，请求人使用的证据同样是在Facebook网站上发布的相关帖子，并且同样主张相关帖子的发布日期构成公开时间，然而，合议组并未支持请求人主张的公开时间。究其原因在于，在案例二中Facebook网站上发布的帖子页面明确显示有“已编辑”字样，而根据对Facebook网站发帖和管理机制的一般性认知，在Facebook网站发布的帖子可以进行编辑，编辑之后帖子页面显示“已编辑”字样，并且对该帖子进行编辑操作的时间及内容可通过点击页面的“已编辑”或者“查看编辑历史”选项进行查阅。也就是说，Facebook网站上相关帖子在发布之后是否经过编辑修改是案例二与案例一最为关键的不同之处，由于案例二中相关帖子发帖主体为无关第三方，该帖子在Facebook网站首次发布日期之后明确进行过编辑修改操作，且关于编辑操作的时间及内容容易举证，而请求人并未对该帖子的编辑历史进行举证，由此，在案例二中合议组无法确认相关帖子中的内容在首次发布日期之后的何时、进行过何种编辑操作，从而无法确定该帖子中照片的公开时间。因此，案例二相关帖子中照片所示的外观设计不能构成涉案专利2的现有设计。
如前所述，在案例二中合议组基于请求人提交的现有证据无法确认帖子中照片的公开时间，进而对于帖子中照片构成涉案专利2的现有设计的主张不予支持。针对本案换个角度思考，由于Facebook网站帖子是否经过编辑容易查证，具体而言，对帖子进行编辑操作的时间及内容均可通过点击页面的“已编辑”或者“查看编辑历史”选项进行查阅，因此，若请求人对于帖子的编辑历史进行取证，也即对于帖子首次发布日期之后在何时、进行过何种编辑操作进行取证，通过上述举证，帖子中照片的公开时间存在得以确认的可能性，进而该帖子中的照片构成涉案专利2的现有设计的主张亦有可能得到支持。也就是说，本案中若当事人进行了完整、全面地举证，关于案例二证据审核认定的结论则存在反转的可能。
由此可见，即便是针对来源完全相同的网络证据，基于网络页面公开的具体信息以及当事人的举证程度，亦存在公开性和公开时间认定方面得出截然不同结论的可能性。综上，对于网络证据的认定，在基于网站的性质、管理模式以及修改编辑机制的基础上，当事人的举证是否完整、全面可能会直接影响证据的证明力、能否被采信，证据的公开时间等待证事实能否得以确认，进而可能影响到专利权有效性结论的判定。因此，在无效宣告程序中，当事人举证责任的合理分配具有较为重要的意义，审查实践中，当事人完整、全面地举证有利于案件合议组对于证据来源真实性、内容完整性以及公开性和公开时间作出客观、准确、全面地认定。
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