文：季江聪 手机 & 微信: 189 1851 7792
移动互联网时代，手机APP的应用场景和频率大幅度提升，企业业务开展日益倚重手机APP，APP标识也因此成为企业重要的商业标志和知识产权。近年来，涉及APP标识的商标侵权案件频发，时常有第9类计算机软件商品（与手机APP相关的《类似商品和服务区分表》第9类商品项目主要为已录制的计算机程序、计算机软件（已录制）、可下载的计算机应用软件、可下载的手机应用软件、计算机程序（可下载软件）等，为便于论述，以下统称为“计算机软件商品”）的注册商标权利人起诉其他APP侵犯其注册商标，此类案件的争议焦点主要集中于：（1）被诉APP名称是否构成商标性使用；（2）被诉APP是否属于第9类计算机软件商品亦或属于其他类服务。就上述争议问题，结合司法实践，笔者尝试分析如下，以供参考。《商标法》十一条规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”此外，第五十九条规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”据此，若标识不具有显著性，则无法作为商标予以保护；若标识显著性较低，则注册商标权利人也无权禁止他们在该标识“第一含义”上的描述性使用行为。只有当标识具备显著性，从而起到识别商品或服务来源的作用，构成商标性使用，才能获得商标法上的保护。APP标识一般由APP图形及名称构成，以“![]()
”为例，“![]()
”是APP图形，“LOFTER”是APP名称。当然图形和名称也可能并不分离，比如“![]()
”。日常商业活动中，消费者往往借助名称而非图形、型号来识别商品或服务的来源，不具有显著性或者显著性较低的名称也远多于图形、型号。对于手机APP，用户首先需要在APP STORE、豌豆荚、华为应用商店、小米应用市场等应用商店中输入APP名称进行相关搜索，然后再进行下载、安装，并最终使用。APP名称是用户识别APP的最重要方式和途径，不过APP名称并不必然在任何情况下都能起到识别商品或服务来源的作用。具备显著性的APP名称可以识别商品或服务来源，可构成商标性使用。实务上，诸多厂商以企业名称、品牌名称、已经成熟使用的注册商标直接用作其运营的APP名称，其当然具备识别功能。一般地，任意性名称乃至臆造性名称具有较高的显著性，商标识别功能也更强。不过也会有厂商基于APP宣传推广的需要，选择直接描述APP功能、用途、特点、适用群体等不具备显著性或者显著性较低的名称用作APP名称，比如“天气预报”、“计算器”、“高清壁纸”、“温瑞安小说合集”等。此类功能描述型的APP名称则可能由于不具有显著性或者显著性较低，而不构成商标性使用。对于明显不具备显著性的本商品通用名称，自然难以产生商标争议，不过司法实践上，显著性较低的APP名称是否构成商标性使用往往会成为案件争议焦点，“拍客”、“大姨妈”、“大导演”、“曹操专车”等案件均涉及此这一问题，笔者整理如下，以供参考。 | |
| 原告拥有第9类“![]() ”注册商标。被告新浪公司运营一款名为“拍客”的APP。“随着“拍客”一词的使用与普及,使得“拍客”商标在涉案拍客使用的APP软件上作为商标的显著性程度大大减弱,其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。在这种情况下,从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的APP软件上的使用归属于商标权人独占享有,其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。商标本身具有的第一含义属于社会公共资源,商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释,否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。考虑到该款APP软件系为提供“拍客”用途的专用软件,其针对的目标消费者为“拍客”,实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络,鉴于该款软件与“拍客”第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系,此时“拍客”一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途,其目的是直接告知消费者该款APP软件的用途及适用人群,该种使用方式属于对“拍客”一词第一含义的使用,而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用“拍客”二字是直接借助了该词的第一含义,这种使用方式应视为商业上的自由表达,属于商业活动允许的正常范围。”本案中，二审法院认为，“拍客”一词仅指代特定人群及其特定行为,并非计算机软件商品的通用名称。不过案涉APP“拍客”名称表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款APP的用途及适用人群,该种使用方式属于对“拍客”一词第一含义的描述性使用,并非识别商品或服务来源的商标性使用，因此被告不侵权。 |
| 原告拥有第9类“![]() ”和“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“优谈大姨妈”或“大姨妈”的APP。一审法院认为“且禹容公司使用的“大姨妈”一词本身具有指代女性生理周期的含义，属于生活中约定俗成的叫法，将该词使用于管理女性生理周期信息的手机应用软件，系为了描述该软件的功能和用途，是一种描述性的正当使用；且“大姨妈”一词不应被康智乐思公司所垄断，将该通用词语纳入康智乐思公司商标权的保护范围，不利于人们在生活中的呼叫和使用。”二审法院改判认为“禹容公司是将“优谈大姨妈”或“大姨妈”字样使用在软件商品上而非相关服务上。现并无证据证明“大姨妈”构成商品的通用名称或直接表示商品的功能、用途，“大姨妈”作为有关女性周期性生理现象的代称，仅限于特定领域内的约定俗成，并不是广泛领域内的有关女性周期性生理现象的权威公认的专业专用名词，更不可能是计算机软件（已录制）等商品的通用名称或直接表示类似程序或软件的功能、用途。即“大姨妈”一词使用在计算机软件（已录制）等商品上具有显著性。即使在近几十年的社会生活中，词语“大姨妈”可以理解为女性月经，属于生活中特定领域内的约定俗成的叫法，将其用于指向女性生理周期等内容具有一定的合理性，但构成合理使用的前提应为善意的、必要的且对他人的商标应当为描述性、非商标性的使用。而本案中禹容公司作为康智乐思的同业竞争者，在其开发运营的手机客户端“优谈大姨妈”或“大姨妈”中，在自身享有注册商标“优谈”的同时，还突出大量使用与康智乐思公司注册商标显著识别中文部分相同或近似的“大姨妈”文字以及在部分界面使用与康智乐思公司注册商标图形部分“女孩头像”近似的“笑脸”图形，这种使用方式并无必要且存在恶意，并非描述性使用。因此，消费者在看到这些突出使用“大姨妈”的手机软件时，会误认为该软件商品由康智乐思公司所提供，或者会误认禹容公司与康智乐思公司存在某种关联关系，因此，禹容公司上述使用方式难以称之为合理使用。”本案中，一审法院认为“大姨妈”使用于管理女性生理周期信息的手机应用软件，是为了描述该软件的功能和用途，系描述性使用。不过二审法院则认为，属于特定领域约定俗成的生理现象名词，注册在计算机软件、程序上具有显著性，在后使用者在同类软件商品上使用该注册商标，应为描述性、合理性使用，如使用者将该商标与自身商标共同使用时加以突出，同时使用与商标注册人其他图形商标近似的标识，其行为难称合理，构成侵害商标专用权。 |
| 原告拥有第9类“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“大导演”的APP。一审法院认为“根据新华字典的解释，“导演”系汉语固有词汇，“大”为修饰词，“大导演”三字具有指向排演戏剧或指导拍摄电影的行为或主体的固有含义，其作为注册商标使用在视频编辑、剪辑类计算机软件等商品上，显著性较弱。其次，华为官方网站及奇鸟公司涉案网站下载页面中对涉案APP的介绍显示，其功能为“录制独特的视频，以导演身份创建一个群组后，可通过WLAN连接最多3台设备，开始录像后，主窗口的内容将被录下来，您可以像导演一样随时选择不同小窗口进行视角切换，达到录制电影或者实况转播般的效果”，与“大导演”一词固有含义契合。再者，在案证据显示，软件应用市场上类似功能的APP常用“导演”二字表示APP功能。因此，华为技术公司等将“大导演”三字使用在具有导演功能或效果的视频编辑APP软件上，属于直接表明了涉案APP的功能及特点，属于对该三字的正当使用。”二审法院认为“‘大导演’并非核定使用商品的通用名称、图形、型号，亦非直接表示核定使用商品的质量、功能、用途及其他特点，“大导演”作为商标使用在“软件（录制好的）、计算机软件（已录制）、已录制的计算机操作程序、已录制的计算机程序（程序）”等商品上可以起到区分商品来源的作用。因此，涉案商标不存在2014年商标法第五十九条第一款规定之情形，华为终端公司等依据此条款提出的“大导演”使用在涉案APP图标属正当使用的理由不成立。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。”本案中，一审法院认为“大导演”使用在具有导演功能或效果的视频编辑APP上，属直接表明了涉案APP的功能及特点，系描述性使用。不过二审法院则认为，大导演并非通用名称，具备显著性，可以起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。本案中二审法院虽然改变了对于“大导演”是否属于商标性使用的认定，不过从原告权利标识与被诉表述不具有混淆可能性、权利商标核定使用的商品与案涉APP不属于类似商品的角度，认定被告不侵权。 |
| 原告拥有第9类“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“曹操专车”的打车APP。“原告举证被告在官方网站企业介绍上的品牌栏目载明“说曹操，曹操到”，拟证明被告“曹操专车”商标取义于原告“说曹操”商标的含义，侵害了原告的商标专用权。本院认为，“说曹操，曹操到”为众所周知的俗语，形容曹操耳目众多，动作迅速无所不在，该俗语本来就处在公有领域而非原告臆造。原告对注册商标“说曹操”享有的注册商标权依法限定于核准种类的商品，而不得要求对“说曹操”文字符号本身享有排他权，原告不因注册了“说曹操”商标而可得以限制他人善意、正当使用该俗语。本案被告使用该文字描述、宣传其专车服务快捷、迅速的服务特点，属于正当推销行为，是其参与市场竞争而应当享有的自由。故原告该举证不能证明被告使用被控标识侵害了其注册商标专用权。” |
二、APP是否属于第9类计算机软件商品还是其他类服务？提供服务往往需要借助有形的载体，标识也往往使用在服务所借助的载体上，比如在典型的餐饮服务中，需要通过餐厅座椅、餐盘、菜单等有形载体提供餐饮服务，服务标识也往往使用在座椅、餐盘、菜单上，以起到识别服务来源的作用。在某些情形下，被诉标识究竟是在生产销售商品的过程中使用还是在提供服务的过程中使用，也许难以做出明显区分，APP标识的使用即存在标识是使用在第9类计算机软件商品上还是使用在其他类服务的争议。司法实践中对于APP属性的认识并不完全统一，拥有第9类注册商标的权利人基本主张APP属于第9类计算机软件商品，而被诉APP的运营者则基本主张APP仅是其所提供服务的载体或工具，APP本质上提供的是其他类服务。根据笔者检索的近年来APP标识商标侵权案例，法院对APP属性的认定存在如下不同观点。1、APP属于第9类计算机软件商品，不属于其他类服务 | |
| 原告拥有第9类“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“金管家”的股票交易软件，在第36类金融服务商注册有“金管家”注册商标。“被告二将“金管家”商标使用在“软件名称”栏目项下，且与“至强版v7.35”、“至诚版v7.2”搭配使用，符合一般计算机软件商标的使用方式，客观上起到了区别商品来源的效果，应认定其在计算机软件商品上使用了“金管家”商标。虽然被告二于2007年在第36类上注册了“金管家”服务商标，其有权在经纪；海关经纪；代管产业；信托；受托管理；担保；募集慈善基金；典当经纪；保险经纪；保险咨询等服务项目中使用“金管家”商标，但本案所涉的商品类别与被告二获得授权的注册商标的类别不同，被告二不能依据其所获得的授权直接在第9类商品上使用“金管家”商标，其在股票交易软件上使用“金管家”商标的行为已经侵犯了原告在第9类商品上对“金管家”商标的专用权。” |
| 原告拥有第9类“![]() ”和“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“优谈大姨妈”或“大姨妈”的APP。“禹容公司开发的“优谈大姨妈”或“大姨妈”本身就是“可下载的手机应用软件”，依照《商品和服务类似区分表》划分该商品属于第9类0901群组，与康智乐思公司注册商标核定使用商品“可下载计算机软件”等商品属于相同或类似商品。禹容公司“优谈大姨妈”或“大姨妈”软件在各个应用平台上线，并以“软件”命名，无论禹容公司自身还是相公公众、平台运营方均认可其为“软件”。且无论从内容、功能上看，禹容公司“优谈大姨妈”软件系完整的“软件代码编写而成的商品”，该商品需要通过“软件下载”，下载后能够独立发挥作用，不需要再借助其他内容。即“优谈大姨妈”软件本身就是将“生理周期”内容作为一个完整的闭环，其根据软件使用者输入生理周期数据，独立发挥监测、预测功能。故禹容公司是将“优谈大姨妈”或“大姨妈”字样使用在软件商品上而非相关服务上。” |
| 原告拥有第9类商品和第41类服务“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“西柚—月经期助手”的APP。“被上诉人康讯睿思公司主张权利的第9181326号“西柚”商标核定使用在第9类商品上，其中包括计算机程序（可下载软件），与上诉人灵感方舟公司在其网站以及原审被告掌汇天下公司运营的“应用汇”等网络平台中提供的供用户下载的涉案软件，在商品的功能、用途、消费对象、销售渠道等方面都十分相近，属于类似商品。” |
2、APP属于其他类商品或服务，不属于第9类计算机软件商品 | | |
1 | | 原告拥有第9类“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“农管家”的APP。一审法院认为“北京农管家公司仅仅是在形式上使用了APP这种移动应用程序，但不能因此简单机械地将其归类于第9类商品，应当从服务的整体进行综合性判断。北京农管家公司并未通过APP向相关公众销售软件或进行系统的开发及安装，在服务方式、对象及内容上均与好利维尔公司商标核定的使用项目范围存在较大差异，不构成相同或者类似服务。尤其是在当前“互联网+”的时代背景下，各行各业均开始借助互联网平台开发移动应用程序，进行资源整合和业务扩展，如果认定某一企业在第9类商品上完成了商标注册即可当然排除他人借助移动应用软件进行经营，不利于当前互联网经济的发展。因此，北京农管家公司在APP上图文标识的使用，不侵犯好利维尔公司对第7770826号注册商标享有的专用权。”二审法院认为“北京农管家公司虽然开发并在手机应用商店上架了“农管家”APP，但其并未将APP作为一种软件产品向用户出售，用户下载安装该APP无需支付任何对价，同时北京农管家公司也不通过“农管家”APP向相关公众销售计算机软件或提供软件系统的开发及安装等服务，而是通过开发、运营该APP向农民提供农业金融、农业技术咨询等方面服务，且北京农管家公司在第36类金融服务、通过网站提供金融信息等、第44类人工授精（替动物）、兽医辅助、动物养殖、植物养护等服务类别上已分别注册了“农管家”商标。因此，不能仅因北京农管家公司使用了APP移动应用程序这一平台或形式，就将其归入第9类商品，该APP系北京农管家公司为农民提供农业金融、技术等相关服务的工具，其所提供的服务的类别与好利维尔公司涉案注册商标核定使用的商品类别具有明显区别，并不属于类似商品或服务。” |
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| | 原告拥有第42类服务“![]() ”与“![]() ”注册商标。被告受让获得第9类“![]() ”注册商标，核定商品项目主要包括信息处理机（中央处理装置）、电子出版物（可下载）、便携计算机、计算机外围设备“一一五公司互联网应用服务与平安防护公司第3873404号注册商标核定商品之间是否类似的问题，首先要对115网盘、115同步网盘、115优蛋、115浏览器的实质属性进行确定。从已查明的事实看，115网盘是一种利用互联网环境和技术提供云存储应用的服务，属于互联网服务项目，其使用对象就是互联网用户。115同步网盘、115优蛋、115浏览器是115网盘云存储服务应用时所提供的对应客户端软件，虽然是一种可下载的应用软件，但其实质是云存储服务项目内容的一个组成部分，这个组成部分是互联网用户享用云存储服务的便捷通道，这些客户端软件一旦脱离了云存储服务，或者一旦脱离了网络环境，都是不能正常使用的。” |
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| | 原告拥有第9类“![]() ”注册商标。被告运营一款名为“曹操专车”的打车APP。“商标究竟识别的是商品来源还是服务来源，应结合商标的具体使用方式，根据相关公众一般注意力予以认定。当标识结合服务的通用名词一同出现，已经充分向相关公众表明该商标识别的是服务来源时，该标识又出现在服务提供所需的辅助产品(工具)之上，且该产品(工具)不被服务提供者作为商品独立出售，此种标识使用行为只是识别服务来源，而没有识别任何商品来源的功能。“曹操”载明“专车”字样，同服务通用名称紧密联系而不可分割，相关公众会将其识别为服务商标，借此识别服务来源。此标识虽然是出现在网约车应用程序界面上，和该应用程序同时出现，但是该应用程序并非被告单独提供用于销售的商品，而是作为线上预约车辆、支付费用的工具，需要和线下的运输车辆相结合，才得以完成整个专车运输服务过程。虽然“曹操”附加到的应用程序本身为计算机应用程序，但是被告向消费者提供该应用程序下载以供消费者作为工具使用，消费者下载时必定看到此标志带有“曹操专车”字样，会知晓此应用程序是用于预约专车服务的工具，此标志识别的是专车服务来源，且知晓该软件不是单独提供的商品，“曹操”不是识别第9类“计算机程序(可下载软件)、可下载的计算机应用软件”商品的来源。故“曹操”标识区分的是服务来源。” |
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| | 原告拥有第9类商品与第28类商品“NEOBEAR小熊尼奥”商标、“尼奥熊”商标、“小熊尼奥”商标。被告在其网站及微信公众号相关内容使用“尼奥”字样。“双方当事人的涉案商品系一种新型的玩具，与传统玩具的最大区别在于其采用了增强现实(AR)技术。消费者购买玩具后，如有动物图案的卡片，还必须使用经营者提供的软件，以便在屏幕上显示该动物的立体影像，并实现互动。如果消费者只下载软件，不购买经营者的商品，则无法体验增强现实的效果。按照相关公众的一般认识，双方当事人的涉案商品属于第28类的智能玩具而非第9类的计算机程序。[1]” |
3、APP兼具软件和商品双重属性，同时属于第9类计算机软件商品和其他类服务 | |
| 原告腾讯公司拥有第9类“![]() ”注册商标与第41号“![]() ”注册商标。被告开发运营一款名为“逆战三国志”的手游APP。“被控侵权游戏《逆战三国志》所指向的“逆战三国志游戏软件”为手机游戏计算机软件，与腾讯公司主张权利的第10177879号注册商标核定使用在第9类商品上的“计算机软件（已录制）”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，属于同一类商品，同时被控侵权游戏属于网络游戏，与腾讯公司主张权利的第10324730号注册商标核定在第41类服务项目上的“（在计算机网络上）提供在线游戏”相比，两者在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，均是通过提供网络服务使游戏用户使用游戏相应的功能，因此属同一种服务。” |
| 原告拥有第9、41类“![]() ”注册商标。被告运营一款名为“天天炫舞”的舞蹈类游戏APP。“腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有专用的商标为“天天炫舞”文字，注册在第9类“计算机游戏软件”等商品和第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上。上海祥游公司开发了相关手机游戏，既向他人提供手机游戏软件，也向他人提供在线游戏的相关服务，其使用的商品和服务与权利商标核定使用的商品或服务构成同一种商品或服务。上海祥游公司在其提供的软件名称、游戏界面、官方微博、微信公众号、广告代言等活动中突出使用了与前述商标“天天炫舞”相同的文字或者与之近似的文字，容易导致相关公众对商品或服务来源的混淆误认。” |
| 原告拥有第9类“![]() ”注册商标，其还开发运营一款“嘀嘀出行”APP。被告开发运营一款“嘀嘀打车”APP，应用运行界面上均不同程度使用了“嘀嘀”、“嘀嘀打车”、“嘀嘀打车+![]() ”系列标识。“首先，小桔公司在提供服务过程中用“嘀嘀”系列标识区分了打车服务的来源。消费者下载安装“嘀嘀打车”APP后，在因需要使用打车服务而对服务提供者进行选择时，通过“嘀嘀”系列标识所识别的是打车服务的来源。此时，小桔公司对“嘀嘀”系列标识便是在打车服务上的使用。其次，小桔公司提供APP下载系用“嘀嘀”系列标识区分了计算机程序（可下载软件）来源。可能多数消费者下载“嘀嘀打车”APP是的目的是为获取小桔公司提供的打车服务，但在接触到服务之前，为寻找、下载由小桔公司提供的、可以带来“嘀嘀打车”服务的APP，消费者必然需要通过“嘀嘀”系列标识进行识别，“嘀嘀”标识起着区分APP来源的作用。而网站或应用商店中的待下载APP便是一种“计算机程序（可下载软件）”，小桔公司的使用属于在软件商品上的使用。此外，有部分消费者并无意于使用小桔公司提供的打车服务，而是出于其他目的安装“嘀嘀打车”APP（例如为了测试手机性能而故意寻找“占内存”的APP进行安装），对他们而言，APP本身更具有独立的价值，APP上所使用的标识纯粹起到区分APP来源的作用。小桔公司使用的“嘀嘀”系列标识客观上具有区分打车服务和软件商品来源的双重效果，应当认定为在打车服务和软件商品上均进行了商标使用。” |
| 原告拥有第41、42类“![]() ”注册商标，其还开发运营一款“鲜肉”APP，主要功能为手机用户提供与网红提供对话、交流的场景的有偿服务。被告开发运营一款同名APP。“北京软威逊文化艺术发展有限公司注册并许可原告使用的第15475258号“鲜肉”注册商标核定使用的服务种类为第41类和第42类，而被告通过苹果商店提供的“鲜肉”APP属于计算机软件类的商品，被告通过“鲜肉”APP提供的是在线社交类的服务，均不属于与第15475258号“鲜肉”注册商标核定使用的服务种类相同或类似的商品或服务，故被告在其APP上使用“鲜肉”的标识不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。” |
手机APP类型及数量繁多，依托新兴技术及行业发展所开发的具备新功能的APP也层出不穷。根据APP所具备的功能及用途，可以将当前的手机APP大致分为功能型APP、服务型APP。功能型APP是指无需与远程后台进行信息即时交互，基本在用户本地终端独立运行并向用户提供运行结果的APP，常见的包括计算器类、笔记本类、天气预报类、录音类、相机类、P图类、办公软件类、本地游戏类等APP。功能型APP主要具备以下特点：（1）用户下载、安装此类APP的目的是为了获取APP自身可以提供的某一项具体功能；（2）除了APP下载及更新，日常运行基本不需要联网与远程后台进行信息即时交互。当然也有部分功能性APP的运行需要远程后台提供数据支持，比如天气预报类APP、实时汇率转换类APP需要联网获取远程后台数据，但获取远程数据并不必然需要即时性与交互性；（3）此类APP的运营者往往通过APP付费下载、APP功能权限付费升级、开机或贴片广告的形式获利。服务型APP是指需要与远程后台进行信息即时交互而向用户提供某种服务的APP，常见的包括社交类、电商类、外卖服务类、出行服务类、在线游戏类等APP。功能型APP主要具备以下特点：（1）用户使用这一软件的目的是需要借助APP这一载体或工具获得某种具体的服务；（2）APP的运行需要本地终端与远程后台联网进行信息即时交互，一旦脱离了APP提供者的远程后台，用户将无法获得其想要的服务，本地APP作为移动入口也将失去其使用价值；（3）此类APP的运营者往往并不通过售卖APP本身获利，而是通过其所提供的服务或者因服务而积攒的流量获利。值得一提的是，大多数服务型APP或多或少具备一些本地功能，比如网盘类APP也可能离线查看文件，出行服务类APP也可能可以离线查看地图，视频、音乐类APP也可能存储本地音视频，但此类辅助性的本地功能仍然是基于提供某项服务的需要，并非是APP提供者的主要开发和经营目的，也不是用户对此类APP的主要使用目的。对于功能型APP，由于显然并不具备服务的特点，所以司法实践上对此的争议较少。比如上述“大姨妈”案和“美柚”案，两款案涉APP都是女性生理期测算软件，软件下载后可以在本地独立发挥作用，不需要借助远程后台进行信息即时交互，因此被认定为第9类计算机软件商品，案涉APP标识相应构成第9类计算机软件商品上的商标性使用。对于服务型APP，如上述司法案例所体现，法院对其属性存在认识分歧：※一种观点认为APP属于其他类服务而不属于第9类计算机软件商品，其核心理由在于服务型APP并非单独提供的一个商品，而是服务的载体或工具，在“农管家”、“115网络U盘”、“说曹操”这三起案件中法院即持这一观点。※相反的观点则认为服务型APP兼具计算机软件商品和其他类服务的双重属性，其核心理由在于虽然APP是服务的载体或工具，但APP本身仍然是通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上的应用程序，在外观及最初获得方式是典型的第9类计算机软件商品。在“逆战”、“天天炫舞”、“嘀嘀”这三起案件中法院即持这一观点。
笔者理解，在认定APP具备商品与服务双重属性的案件中，法院的观点潜在性地将APP标识使用分为了APP下载阶段和APP使用阶段，并认为在获取APP服务之前，用户是在应用商店搜索、下载APP这一计算机软件程序，在APP下载阶段，用户就是借助APP标识来识别不同的计算机软件程序，因此下载阶段的APP标识起到的就是识别不同计算机软件商品的作用。对此，笔者认为，标识是识别商品来源还是服务来源，应当以相关公众的理解作为判断依据。大多数用户在应用商店搜索、下载APP之前就已经对APP的内容有所了解，初步了解其想要下载的是一款功能性APP还是服务型APP，也初步了解服务型APP大致提供的是什么类型的服务。用户是想要获取某种服务才下载一款APP，用户搜索APP标识、判断区分不同APP标识，想到的是它们能提供什么服务以及彼此的区别，而不是计算机软件程序本身的质量、特点或者优劣。如果强行割裂地认为APP标识在下载阶段识别商品来源、在使用阶段识别服务来源，那么手机预装的APP又该作何解释。此外，手机APP标识也不尽然只在手机应用商店或者手机桌面上使用，也可能会使用在企业线下经营活动中或者宣传材料上。综上，从使用APP的普通用户角度，难以得出用户以APP标识来识别计算机软件商品这一结论。并且，若将服务型APP认定为兼具商品和服务的双重属性，则事实上已经是将所有APP均认定为第9类计算机软件商品。但现实情况是，移动互联网时代正在急剧改变当前的市场经营活动和经营者提供商品或服务的方式，越来越多的服务型行业通过开发APP进行线上经营，也有越来越多创新的线上服务类型需要借助APP开展经营，APP似乎已经成为了一种类似水、电、交通工具这样的“经营基础设施”，但目前在《类似商品与服务区分表》中的第9类“计算机软件商品”并无商品类别的进一步细化。如此一来，只要在第9类注册有在先商标专用权，那么其他业务领域的企业若通过APP开展经营且使用与之相同或相似的标识，则势必存在极高的侵权风险，第9类计算机软件商品注册商标似乎取得了一种“跨类别”的垄断效果，从另一个角度理解第9类计算机软件商品类别也失去了识别商品与服务来源的作用。综上，对于服务型APP，不能仅因APP本身是通过预装、下载等方式获取并运行在移动智能终端上的应用程序，就认定APP标识起到了识别计算机软件商品来源的作用。若APP本身仅是提供某种服务的载体或工具，则APP标识起到的就是识别某种服务来源的作用。判断一个APP标识是否侵犯第9类计算机软件商品类别下的注册商标专用权，除了本文所论述的需要考虑（1）被诉APP名称是否构成商标性使用，以及（2）被诉APP是否属于与第9类计算机软件商品相同或相似的商品以外，还需要结合他人注册商标的显著性和知名度、是否具有攀附他人注册商标商誉的主观恶意等多个因素综合判断。对于手机APP提供者而言，就本文所论述的2个问题，为防范APP标识的商标侵权风险，笔者建议：※重视APP名称的可商标性，选择显著性高的名称作为APP名称。尽量选择臆造性或任意性词汇，尽量排除直接表示商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的描述性词汇，可以考虑将已经成熟使用的企业、品牌名称用于APP名称。※对于基本在用户本地终端独立运行并向用户提供运行结果的功能型APP，应尽量避免使用他人在第9类计算机软件商品上的注册商标标识；对于需要与远程后台进行信息即时交互而向用户提供某种服务的服务型APP，尽管笔者认为不构成对第9类注册的商标的侵犯，但从尽量避免受到第9类计算机软件商品的商标权人进行应用商店投诉乃至商标诉讼的干扰方面考虑，也建议将APP标识一并在第9类与所使用服务类别上申请注册商标。注释：
1.该案中，法院认定案涉APP不属于第9类计算机软件商品而属于第28类智能玩具商品，这表明APP的属性也可能存在是第9类计算机软件商品还是其他类商品的争议，鉴于此类案件并不常见，故本文仍然集中讨论APP属性是第9类计算机软件商品还是其他类服务的问题。
2.本案原被告最终达成和解，原告撤回起诉。具体案情及主审法官裁判思路请见公众号“知产力”2016年7月13日发布文章《承办法官谈“嘀嘀”案裁判思路》，申正权、张书青。
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编辑：方巧娟 主编：刘洋 添加微信入群: tocity2017