商标间接侵权中主观过错的判定

文 / 史凡凡  天津市第二中级人民法院知产庭

《商标法》明确规定商标间接侵权中行为人的主观过错应为故意，故意即为明知侵权行为的存在而仍为其提供帮助等便利条件。在商标间接侵权领域，如果行为人主观上仅为应知或有理由知道侵权行为存在，而未采取有效措施予以制止，则不能认定其有间接侵权的主观过错。对商标间接侵权中行为人主观状态的判定不能从一般侵权行为法的法理进行考量，毕竟除了制止侵权之外，商标法还是一门平衡权利保护与行为自由的艺术。

原告香奈儿公司在中华人民共和国依法享有商标注册号第145865“CHANEL”、商标注册号第145863“”、商标注册号第793287“”商标的注册商标专用权。其中原告的“CHANEL”和“”注册商标在1981年4月15日申请注册、“”注册商标于1995年11月21日申请注册，上述商标经续展，至今有效。上述三个注册商标核定使用商品类别均为第18类，其中第145865“CHANEL”商标核定使用商品范围：皮革人造革、钱包、钱袋、小袋子等商品；第145863商标核定使用商品范围：皮、革、人造革和不属别类的革、人造革制品；第793287“”商标核定使用商品、服务范围：皮夹子、书包、文件包、公文包、手提包、背包等商品。上述商标在中国境内享有极高的市场知名度和美誉度。北京罗杰律师事务所受原告香奈儿公司委托在中国大陆处理涉及其知识产权及不正当竞争法律事务，委托期限至2017年12月31日止。

2015年10月20日原告委托代理人在某百货市场二楼16号“肖遥名品”店铺以300元价格公证购买到一个假冒原告上述三个注册商标的钱包。北京罗杰律师事务于2015年11月3日向某百货市场发送《关于要求贵公司制止侵犯注册商标专用权行为的律师函》。2015年11月9日，某百货市场向北京罗杰律师事务所回函称，已采取对有关商户经营的商品进行检查并要求下架停止销售，向所有商户发出市场内禁止销售侵犯注册商标专用权的商品的通知等措施。2016年5月12日原告委托代理人再次在某百货市场二楼16号“肖遥名品”商铺以200元价格公证购买到一个假冒原告上述三个注册商标的钱包。香奈儿公司遂向法院起诉请求：判令胡某、某百货市场停止侵权行为并连带赔偿经济损失及维权合理支出共计人民币20万元。

一审法院认为，胡某在某百货市场内租赁商铺实施销售假冒香奈儿公司商标专用权商品的行为，构成对本案商标权的直接侵权。某百货市场主观上明知包括胡某在内的众多商户长期从事侵权行为，客观上为涉案商户实施侵权行为提供了经营场所，属于帮助直接侵权商户提供便利条件的间接侵权行为，应对直接侵权行为承担连带法律责任。在赔偿数额上，考虑到某百货市场在收到律师函后，积极作为，整饬市场，在后期尽到了市场管理者的管理责任，依法酌减某百货市场的民事连带赔偿责任。法院判决胡某承担60000元的赔偿责任，某百货市场在30000元内承担连带赔偿责任。

一审判决后香奈儿公司提起上诉，要求某百货市场承担全部连带责任。理由为：市场管理方为侵权商户提供经营场所、管理服务和物业服务等便利条件，构成对商标权人的直接侵权，并非间接侵权；早在2013年即有诸多奢侈品牌在市场内发现售假行为并提起诉讼，某百货市场应知道其市场情况，某百货市场怠于履行其市场监管职责，间接导致市场内售假行为猖獗的结果。

二审法院经审理认为：某百货市场在收到律师函后，虽采取了一定措施，但香奈儿公司在不久后再次购得假冒商品，表明某百货市场所采取的措施并未能有效制止胡某后续侵权行为。某百货市场在收到香奈儿公司的律师函后，明知侵权人胡某销售假冒商品，仍为其提供经营场所、为继续侵权提供便利，符合主观故意的认定条件，依法构成帮助侵权，应承担相应的法律责任。

某百货市场虽在2013年因胡某侵害案外人商标权承担过相应法律责任，市场内亦曾出现其他销售假冒商品的侵权行为，但相对于香奈儿公司并不因此必然产生主观过错，故对某百货市场收到香奈儿公司律师函之前胡某的侵权行为，不宜认定某百货市场构成共同侵权。综合本案，对一审法院判令某百货市场在一定范围内承担连带赔偿责任予以维持。

本案中店铺实际经营者的销售行为构成对涉案商标的直接侵权，各方当事人对此均无异议。案件的争议焦点在于百货市场作为市场的管理者构成直接侵权还是间接侵权，以及百货市场应承担的责任范围，是承担全部的连带赔偿责任还是在一定范围内承担连带赔偿责任。

商标直接侵权是最为常见的商标侵权行为，例如侵权人在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标，导致市场混淆的行为，及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为等情形均属于商标直接侵权行为，它是侵权人直接使用他人注册商标实施的侵权行为。

而商标间接侵权则不同，侵权人往往并没有实施直接侵犯他人注册商标专用权的行为，而是一种为直接侵权行为提供便利帮助的行为。《商标法》对商标间接侵权行为作出了明确的规定，即便《商标法》未作规定，根据《侵权责任法》关于教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任的规定，从《侵权责任法》的法理也能得出对他人的商标直接侵权行为提供帮助的行为属于帮助型间接侵权的结论。

但对于商标侵权行为而言，与一般侵权行为相比，毕竟有其特殊之处，因为对商标侵权行为的打击还需要合理平衡知识产权人权益、其他权利人合法权益及社会公共利益，要“注意实现知识产权保护符合发展规律、国情实际和发展需求……对于因技术或者商业模式创新引发的知识产权纠纷，要根据技术发展水平、被诉行为的特点以及经营管理能力，合理界定被诉行为人的注意义务和预防义务，促使其成为保护知识产权的积极参与者。”因此，与一般侵权行为中的间接侵权行为相比，商标法领域中的间接侵权有其独特的构成要件。

《商标法》第五十七条第六项规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权。该法条便是《商标法》关于商标间接侵权的规定，但何为“提供便利条件”？《商标法实施条例》在第七十五条作出了具体的规定，即为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。

从上述规定看，在商标间接侵权中，侵权人的主观状态需为故意，这是其与一般侵权法理中间接侵权行为构成要件的最大不同之处。在一般侵权行为中间接侵权的构成需要同时具备以下要件：

客观上为他人实施直接侵权行为提供了帮助；主观上具有过错，而过错则又包含故意和过失两个方面的主观状态。故意，指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性的帮助；过失，则意味着本应尽到“合理注意义务”，发现他人意欲或正在实施侵权行为的事实，却因疏忽大意而没有发现，以至于从事了对他人实施的直接侵权行为提供帮助的行为。

而在商标间接侵权中，行为人的主观过错须为故意，仅有过失不能构成商标间接侵权。另外，在商标直接侵权中法律并没有要求侵权人的主观状态是故意或过失，即在商标直接侵权中无论侵权人的主观状态如何，无论其是否具有过错，只要实施了侵权行为就构成侵权，主观状态如何所不问。而在商标间接侵权中，法律又为何苛责侵权人主观过错为“故意”呢？知识产权的性质类似于物权，是一种法定权、绝对权、专有权，“法律为知识产权人规定‘专有权利’，就好比为除知识产权人之外的所有社会公众划定了一片行为禁区。未经许可实施受‘专有权利’控制的行为就如同擅自闯入了这片禁区。无论行为人是否具有主观过错，都构成对知识产权的‘直接侵权’。……与此相反，构成‘间接侵权’的各种行为都不在‘专有权利’的控制范围之内。法律规定‘间接侵权’是出于适当加强知识产权保护的需要。这一立法目标必须与维持社会公众的自由这一基本原则相协调。

因此，要将不受‘专有权利’控制的行为定为侵犯知识产权的行为，该行为必须具有可责备性。”可知，商标间接侵权行为并不在法律规定的商标专有权的控制范围之内，法律对此予以制止，是出于扩大加强知识产权保护的需要，因此法律对其构成要件制定了更高的门槛，需在主观上具有故意的过错。

况且，在某一百货商场可能存在着成百上千租用摊位的店铺经营者，要求场所的提供者一一了解、监督各店铺的经营者是否存在出售假冒商品的行为，会导致场所提供者承担更大的经营成本，而这种经营成本最终又会转嫁到消费者身上，所以对百货市场提供者苛以过高的义务不合理也不现实。正如有的学者所指出的“不能仅仅因为有经营者出售假冒商品就认定场所提供者明知这种侵权行为而予以纵容，否则将会使场所提供者承担过重的法律责任，影响正常商业活动的开展。”

综上，法律规定在认定是否构成商标间接侵权时，要求行为人主观状态上必须为故意，之所以对其主观状态提出更为严格的标准，不仅仅要从一般侵权行为的法理出发考虑其客观上是否存在间接侵权行为，还要考虑对某种商标间接侵权行为依法进行规制是否与我国经济发展现状、知识产权保护水平、他人的行为自由等相协调。

行为人的主观状态是故意或过失，是一种内在的心理活动外人很难察觉，除了行为人自认明知存在侵权行为外，只能借助于其实施的外在的客观的行为，来倒推其心理状态，而“通知-制止”模式，是一种有效的认定行为人主观状态的方式。在权利人通知行为人存在侵权行为后，行为人在主观上即已明知侵权行为的存在，如其不及时制止这种行为，而仍然默许纵容侵权，就使自己处于一种应受到法律苛责的地步，应对其明知之后的继续发生的行为承担相应的法律责任。

主观故意是判断间接侵权人承担责任与否的标准，故意指明知他人意欲或正在实施侵权行为而仍然提供实质性的帮助。而要构成商标间接侵权，行为人的主观状态不仅应为明知，而且需明知具体的侵权事实，仅为概括的知晓存在侵权的事实是不够的。因为市场内的商户众多，如果市场提供者只是知道市场内有出售假冒商品的行为，但不知道具体是哪一个店铺在销售亦不了解具体侵犯的是哪个商标，则不能认定其主观上具有间接侵权的故意。“行为人只有具体知道才能采取措施制止侵权”。“如果泛泛地猜测可能有商户存在侵权，就推测其有帮助侵权的主观过错，无疑加大了经营场所提供者的经营风险和法律责任”。

在本案中香奈儿公司向百货市场发出律师函，明确告知其具体的侵权店铺后，百货市场即为明确的知晓侵权行为的存在，主观上为明知，虽然其采取了一定的措施制止侵权行为，但香奈儿公司随后又在该店铺购买到侵权商品，则表明百货市场未能有效制止侵权行为的发生，仍为侵权行为提供经营场所，构成商标间接侵权。

另外，香奈儿公司在上诉中提到“早在2013年即有诸多奢侈品品牌在市场内发现售假行为并提起诉讼，某百货市场应知道其市场情况”，以此来证明“某百货市场怠于履行其市场监管职责，间接导致市场内售假行为猖獗的结果。”从而主张百货市场应与直接侵权人对全部的赔偿数额承担连带赔偿责任。显然香奈儿公司在上诉中认为百货市场的行为构成侵权秉持的是“应知”的标准，而非“明知”的标准。即因为先前在市场内有销售假冒其他品牌的商品，故百货市场应知道市场内应有销售假冒香奈儿商品的行为。

但如前所述，商标间接侵权中行为人主观过错应为故意，即明知侵权行为的存在而仍为其提供经营场所的便利，且其明知的是具体的侵权事实——明确知晓具体侵权店铺及被侵犯的注册商标，只有满足这些条件后，才能认定百货市场经营者主观上有间接侵权的故意。

而在本案起诉前，有众多其他奢侈品品牌针对市场内的商标侵权提起过诉讼，只能说明百货市场明知先前被诉店铺在市场内销售被诉商标的侵权行为，如果在被诉后，上述商标权利人再次发现被诉的店铺仍然存在销售侵权商品行为，则可以认定百货市场明知侵权行为的存在，而未能采取有效制止措施，为侵权店铺提供了经营场所的便利，致使侵权行为继续存在，应承担连带赔偿责任。

但百货市场主观上对其他商标侵权行为的明知，并不意味着对本案中就香奈儿系列商标针对胡某侵权行为的明知。进一步的讲，即便百货市场明知市场内的张某、李某存在销售假冒香奈儿商品的侵权行为，也不能得出其明知胡某有售假的侵权行为。毕竟商标间接侵权要求行为人的主观状态为故意，且为明确知晓具体侵权人及侵权事实的明知，在法律未作出修改前，不能对商标法中间接侵权的主观状态进行扩大性的解读，而将应知、有理由知道纳入其中。

注释：

[1]陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编，《知识产权审判指导》，人民法院出版社2017年总第28辑，第14页。

[2]王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年，第5页。

[3]王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年，第123页。

[4]欧阳福生：《帮助型商标间接侵权主观故意的认定》，《人民司法》人民法院出版社，2017年第19期。