中外文商标近似性的司法认定——以“稳定的对应关系”为核心

关于商标近似性的判断，以纯文字商标为例，虽然存在诸多影响因素，但标志本身“音、形、义”的近似程度是判断的核心要件。在审查实践中，如果商标标志本身既不相同也不近似，那么将不需要再考虑其他因素，可以直接据此排除产生混淆的可能性。只有满足标志本身近似这一最低程度的核心要件，才有必要进一步结合其他因素探讨混淆的可能性。也就是说，对于普通商标的近似性判断，通常需要经历两个步骤，第一步是判断商标客观要素是否近似，第二步是判断商标共存是否会导致相关公众混淆误认[1]。而在涉及到中外文商标近似性判断的案件中，由于不同语言环境的差异，无论是音译还是意译，一词多音、一词多义的情况都较为常见，仅以标志本身客观要素的近似作为判断基础和核心显然有所偏颇。一方面，如对外文商标的所有音译、意译均进行保护，可能会过度扩大商标权利人的垄断范围，不正当地占用汉语言这一公有领域资源；另一方面，如放弃对外文商标所对应中文标志的保护或者不合理地限缩其保护范围，则有违商标法保护合法在先商标的立法本意，也不利于遏制恶意注册行为。因此，在判断中外文商标的近似性时，呼叫、含义等客观要素的近似比对不再单独起着决定性作用，从整体上综合考察中文标志与外文标志是否能够形成稳定的对应关系才应是其近似性判断的首要步骤。

所谓“稳定的对应关系”，应是在我国相关公众的通常认知中已经形成的中文标志与外文标志之间的稳定对应关系。在具体的商标授权确权案件中，此处所指的“中文标志”并非是指诉争商标标志，而应当是请求保护的外文商标权利人所主张构成对应关系的中文标志，其内在的判断逻辑并非是将诉争商标的中文标志与引证商标的外文标志进行直接比对判定，而是在判断一方当事人所主张的中外文标志是否形成对应关系以后，再将与外文标志相对应的中文标志与诉争商标进行比对。当然此时对这种中文标志间的递推比对应当采用更为严格的判断标准，不宜过度扩大其保护范围。与此同时，“相关公众”的范围则应限定在与诉争商标核定使用的商品或服务有关的相关公众范围内。因为无论何种商标构成情形，其近似性判定的最终落脚点都是以是否会造成相关公众混淆误认为标准。在诉争商标与引证商标核定使用的商品或服务类别不同的情况下，脱离诉争商标的“相关公众”范围来判断中外文标志是否具有对应关系，显然是毫无意义的。当然，若两商标核定使用的商品或服务类别相同，则无需再对其予以特别区分。

关于“对应关系”的程度，实践中多数观点认为能够达到“稳定对应”程度即可，但也有少数人认为应当采用“唯一对应”标准。在“奥信堡副牌”商标权无效宣告案[2]中，关于外文标志“CHATEAU AUSONE”与中文标志“奥信”是否形成了对应关系，一审法院认为阿兰·沃杰虽然提交了诸如网站介绍等网络材料，反映了在某些场合或环境下“CHATEAU AUSONE”会与“奥信”产生一定的联系，但现有证据不足以支撑“奥信”二字“无疑义、唯一、稳定地”指向“CHATEAU AUSONE”，无法证明相关公众看到“奥信”二字，会“无疑义、唯一、稳定地”联想到“CHATEAU AUSONE”，进而对该中文译称进行类似商标权的保护。而二审法院则指出，引证商标为“CHATEAU AUSONE”外文商标，“AUSONE”为其显著识别部分。根据阿兰·沃杰提交的在案证据，虽然“AUSONE”可以翻译为“欧颂”“奥颂”等，但结合《进口葡萄酒相关术语翻译规范》、网络媒体的相关报道等证据，可以认定“奥信”也是“AUSONE”的主要中文翻译之一。在此情况下，诉争商标的显著识别部分“奥信堡”与“奥信”构成近似，进而可以认定诉争商标与引证商标构成近似标志。此外，在“拉菲庄园”商标争议案[3]中，最高人民法院认为，从拉菲酒庄及其相关销售商对“拉菲”这一中文名称的使用情况来看，拉菲酒庄通过多年的商业经营活动，客观上在“拉菲”与“LAFITE”之间建立了稳固的联系。可见，对于中外文标志的对应关系，司法实践中大多认为达到“稳定对应”程度即可，并不要求达到“唯一对应”的高度。因为不同的语言天然具有诸多差异，“唯一对应”仅仅是一种理想状态下的对应关系，要求当事人举证证明其中外文标志的“唯一对应”性，从商标用于识别商品或服务来源这一功能的角度来讲并无必要，反而可能会不合理地增加当事人举证成本和举证难度，有违公平、效率原则。

因此，在中外文商标的近似性判断中，中文标志与外文标志是否形成稳定的对应关系应是其近似性判断的核心，在此基础上，可以再按照商标近似性判断的一般规则和步骤，对商标共存是否具有混淆可能性进行最终判定。

判定中文标志与外文标志是否形成稳定的对应关系，通常包括对标志构成要素的对应性审查，以及对标志使用的对应性审查两个层面，二者是相互影响、相互作用的，需要根据具体情形进行个案判断。

（一）标志构成要素的对应性

对外文标志本身的审查判断，实践中主要集中于对其呼叫、含义等方面对应性的审查，字形要素的对应情形较为少见。关于具体判断标准，则应以我国相关公众的认知水平和认知程度为准。在“永恒印记”商标争议案[4]中（下称“永恒印记”案），最高人民法院指出，判断争议商标“永恒印记”与引证商标“forevermark”是否构成近似，需要考虑相关公众对英文商标的认知水平和能力。而关于如何确定认知水平和能力，则应从两个方面来考虑，一是我国相关公众对英文文字的认知水平，二是引证的英文商标词汇自身的常用性程度。由于我国境内相关公众对于常用英文词汇具有一定的认知能力和水平，按照通常拼读习惯，相关公众容易将“forevermark”识别为“forever mark”。同时，“forever”和“mark”均为使用频度较高的常用英文单词。因此，在我国境内相关公众对于引证商标的中文含义具有相当的理解力的情况下，容易将引证商标相对应的中文含义与引证商标联系起来。而在“小黑裙”商标申请驳回复审案[5]中，法院则认为由于引证的“LA PETITE ROBE NOIRE”商标是法文，我国普通消费者对法文熟悉程度不高，绝大部分消费者并不知晓其对应的中文含义，因此不会将其与中文“小黑裙”相对应。可见，相关公众的认知水平和认知程度是在判定中外文标志近似时的首要考量因素。通常来说，由于英语是我国基础教育阶段的必修课程，我国的外文教育也主要以英语为主，因此我国相关公众对英文标志的辨识程度理应是高于其他语言的。所以，基于外文标志为英语或非英语，外文词汇为常用或非常用词汇，相关公众的认知水平和认识程度也是存在不同程度差异的。

实践中，外文标志包括有固定含义的外文标志和臆造标志两种情形。对于有固定含义的外文标志，由于一个外文词汇往往可能对应多个中文含义，而一个中文含义也可能对应多个外文词汇，因此考察其含义对应性并非要求二者在翻译上具有唯一指向关系，而是只要在含义上能够形成互相呼应即可。在上述“永恒印记”案中，法院判决即指出，引证的英文商标与争议的中文商标含义上的对应性和关联性可以从英译中和中译英两个角度进行考量，“forever”具有“永远、永恒、永久、常常、始终”等含义，“mark”具有“标志、分数、痕迹、记号”等含义，且“mark”在注册的中英文组合商标中常被译为“印记”，“forevermark”可译为“永恒印记”；同时，“永恒印记”翻译成英文，也可译为“forevermark”，因此“永恒印记”与“forevermark”含义上存在呼应关系，相关公众容易将二者对应起来。而对于臆造的外文标志而言，相关公众因呼叫相近所产生的关联性、对应性虽然不如含义具有的对应性更为明确，但同样也会对其对应性判断产生影响。在“推特”商标异议复审案[6]中，一、二审法院均认为中文“推特”与英文“TWITTER”的发音非常接近，据此认定二者形成了较强的对应关系。

因此，对于中外文标志对应关系的审查，读音、含义等构成要素的对应性、关联性判断是重要考量因素之一，这需要结合我国相关公众对外文的认知水平和程度进行综合判断。

（二）标志使用的对应性

除商标申请驳回复审行政案件外，外文标志的使用情况，尤其是外文标志与其中文标志的对应使用情况应当是认定是否形成“稳定的对应关系”的主要考量因素。一般来说，外文标志本身的知名度决定着其对应中文标志的知名度，因此对二者对应关系的考察既包括对外文标志本身知名度的考察，亦包括对二者对应使用情况的考察。实践中商标权利人通常会就此提交大量使用证据，故有必要对使用证据的采纳标准问题予以厘清。

关于使用主体的界定。界定中外文标志的使用主体，也就是对商标权利人是主动使用还是基于相关公众、媒体报道等第三方被动使用所做的区分。所谓“被动使用”，如在“伟哥”商标案[7]中，辉瑞制药公司对其生产的新药“VIAGRA”的官方名称为“万艾可”，但相关公众却俗称之为“伟哥”；在“索爱”商标案[8]中，索尼爱立信公司对其生产的手机“Sony Ericsson”的官方翻译为“索尼爱立信”，但大众和媒体报道却简称其为“索爱”。有观点认为，商标法本质属于私法范畴，基于当事人意思自治原则，社会公众及媒体等非商标权人的使用情况不应纳入考量范畴；而且如果商标权人对于被动使用的中文标志根本没有付出过劳动，强行对其予以保护也违反了公平原则。对此笔者认为，一方面，相关公众的被动使用并不必然与商标权人的意思表示相冲突，除非基于“禁反言”原则，权利主体不能获取自己明确否认事实所形成的积极利益[9]，否则不宜因此而当然认为第三方的被动使用违背了权利人的意思表示。另一方面，我国现阶段商标恶意抢注问题仍然较为突出，尤其是对于一些已经在国外具有较高知名度的外文商标。由于第三方的被动使用同样会对相关公众的通常认知产生影响，如排除对被动使用情形的考察，有可能导致最终“混淆可能性”的判断缺乏客观性，亦不利于我国现阶段遏制商标恶意抢注行为的司法导向。故笔者认为，对使用主体的考察应持较为宽容的态度，通常情况下不违反商标权人意志的使用情形均可以纳入考量范畴。在“房地美”商标异议复审案[10]中，在判断“房地美”与“FREDDIE MAC”是否近似时，最高人民法院认为，根据原审法院查明的事实，大量媒体在被异议商标申请之前已在报道中将“房地美”作为“FREDDIE MAC”的中文译名，用以指代联邦家贷公司，当前该常用翻译名称得到广泛认可，故最终判定二者构成近似。

关于使用类别的区分。对商标近似性的判断往往伴随着对其核定商品或服务类别的考察，脱离开具体商品或服务来谈及商标近似性判断，显然并无实际意义。同样，对中文标志与外文标志使用情形的认定亦应结合具体的商品或服务来判断。之所以强调这一点，原因在于实践中部分在先权利人经常将其中外文标志在某一类别上对应使用的情形混同于在其他类别上的对应使用情形，故有必要对二者具体使用的商品或服务内容予以甄别、区分。应当认识到，所谓“对应使用”必然是基于某一特定商品或服务类别的使用。同时还需要指出的是，中外文标志在某一商品或服务类别上形成的对应关系，并不当然延续至其他商品或服务类别上，对此应当持较为审慎的态度，结合具体案情进行个案判断。在“思科”商标无效宣告案[11]中，当事人主张“CISCO”与“思科”在第9类商品上形成的对应关系可以延续至第11类商品上，对此法院认为由于相关权利人并未在第11类商品上使用“思科”，且第9类商品与第11类商品存在较大差异，故法院并未采纳当事人关于延续对应关系的主张，最终认定在第11类商品上“思科”与“CISCO”不构成近似。

关于其他使用因素的考量。除了使用主体、使用类别外，还有一些使用因素可以基于个案情形予以具体考量，如使用方式、使用历史、使用期间等因素。如从使用方式来看，如果商标权利人在商业活动中长期、持续地共同标注使用其中外文标志，则相关公众对二者对应关系的认知程度和效果将明显高于各自单独使用所形成的认知。再如商业历史的考察，基于知识产权地域性原则，部分国外权利人最初系通过国内代理商进入中国市场，此时国内代理商为了便于宣传推广或销售，通常会主动选取、使用一个与该外文商标相对应的中文名称，并将其注册为商标。若之后双方因此而发生商标争议，则该特定商业历史的因素亦会影响对应关系的审查。此外，对中外文标志对应使用期间的考察同样不容忽视。商业活动历来纷繁复杂，市场主体使用商标的主、客观状态也是不断发展变化的，因此有必要对其使用期间的问题予以关注。在“萨牌”商标无效宣告案[12]中，针对双方当事人之间曾经存在业务合作关系，致使相关公众可能会将“萨牌”与“ZAPI”进行对应联想的情况，法院判决即指出，根据在案证据显示，北京萨牌公司在合作关系终止后已将“萨牌”与“SUPEREEC”“SUPEREC”共同标注使用在商业活动中，而ZAPI公司在合作关系终止以后并未在商业活动中使用过“萨牌”，双方在实际市场中的区分使用已持续较长时间，客观上削弱了相关公众心目中的既有联想，极大消除了混淆误认的可能性。据此对诉争商标申请日前“萨牌”与“ZAPI”的对应关系予以否定评价，最终判决二者不构成近似商标。

综上，在涉及到中外文商标近似性判断的商标授权确权案件中，判断中外文标志是否形成稳定的对应关系应是其认定的核心和基础，现有司法实践普遍对此持较为宽泛、包容的态度。而考察中外文标志是否形成稳定的对应关系，则应从标志构成要素的对应性以及标志使用的对应性两个层面，围绕当事人个案举证情况进行具体分析。同时，还应注意的是，不论是对标志构成要素的对应性审查，还是对标志使用的对应性审查，其最终都是以相关公众的普遍认知作为判断的落脚点，即该对应关系是否已被相关公众所广泛知晓。在此基础上，可以再适用商标近似性判断的一般规则来最终判定相关公众是否会造成混淆误认。