京法巡回讲堂 | 涉及文学作品“抄袭”认定的相关问题，你知道吗？

抄袭的方式大体可以分为两类。一类是原封不动或基本不变的抄袭，又称字面抄袭、低级抄袭。另一类是改头换面的抄袭，又称高级抄袭。

第一类抄袭是指抄袭者将他人享有著作权的原作品不作任何改变或基本不作改编地抄写或剪贴在自己的作品中以自己的名义发表的行为。通常表现是抄袭者没有任何创作，将已有作品中的人物、故事、情节、细节、语言、叙述方法等一字不差地照抄过来。

第二类抄袭是指抄袭者对所抄袭的作品进行不同程度的修改和组装，例如将已有作品的人物、故事、情节、细节、语言、叙述等加以修改组装后移入自己的作品中。此类行为现如今被广大网友赋予了新的词汇“洗稿”“融梗”。我们一般无法通过字面相似的途径去认定此类抄袭，通常要透过文字表层，从对人物、情节、环境等诸多要素的比较中加以认定。

“抄袭”行为可能涉嫌侵害原作品著作权人的署名权、修改权、保护作品完整权，及复制权、改编权等，这是此类案件中常会涉及到的著作权权项。

这里需要说明的是，不是在一个案件中只能主张这几个著作权权项，或者一个案件中必然全部包含这几个著作权权项，需要根据个案来判断。

不是。我国著作权法对于保护作品完整权并未规定有关于“荣誉或名声”受损的要求。侵权行为致使作者的声誉受到不正确的影响只是判断侵权情节轻重的因素，并可能导致侵权人承担更大的侵权责任。

保护作品完整权维护的是作品的内容、观点、形式不受歪曲、篡改，其基础是对作品中表现出来的作者的个性和作品本身的尊重，其意义在于保护作者的名誉、声望以及维护作品的纯洁性。

改编行为与复制行为均属于将他人作品用于自己作品的行为。二者的区别，应界定为是否产生新的独创性表达，也就是说是否形成新作品。

未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，但并未形成新的作品，属于侵害复制权的行为。未经许可在被诉侵权作品中使用了原作品的表达，并形成新的作品的，属于侵害改编权的行为。

在侵害改编权的案件中，认定是否侵权的基础前提是判断改编行为、改编来源关系是否存在，即在作品表达层面，在先作品与在后作品之间是否存在着创作来源与再创作的关系。而借鉴既可能是指单纯利用思想而非表达的行为，也可能是指合理使用，而具体表达上的借鉴是否构成侵权，则需考量借鉴内容所占的比例，结合具体案件情况进行个案分析判断。

司法实践中，认定构成著作权侵权的要件一般有三项：1.被诉侵权人有接触到权利作品的可能性；2.被诉侵权内容与权利作品在表达方面相同或实质性相似；3.被诉侵权人具有其他来源有效抗辩理由。以上可以简称为“接触+实质性相似-其他来源”判断规则。

所谓接触，不限于以直接证据证明实际获得他人作品内容，依社会通常情况，在被告具有获得原告作品的合理可能性时，即可以推定构成接触。一般应考虑以下因素：1.在先作品是否已经公开发表；2.如在先作品未发表，应考虑被控侵权作品的作者或其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况。

关于实质性相似的判断，司法实践中主要适用“整体观感法”和“抽象分离法”两种方法来认定文字作品之间是否构成实质性相似。

关于其他来源的抗辩，司法实践中常常会涉及到必要场景、有限表达、创作巧合、公有领域等内容，上述这些均可能导致两者的表达虽然在形式上趋于近似甚至相同，但仍然可以成为不侵权抗辩的正当理由，此类抗辩统称为“趋同抗辩”。

判断使用作品元素的行为是否构成著作权侵权，关键在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达，未经许可使用实质相似的表达有可能构成侵权。

在使用作品元素的行为不构成著作权侵权的情况下，可以根据具体情况考虑是否可以受到我国反不正当竞争法的保护。