京小槌普法 | 优先权日？申请日？一个案例讲清楚，从此不再困扰！

“优先权”，在专利法中出现了六次，在专利法实施细则出现了四十六次，从出现频次上来说，无疑是专利法中的重要概念了，今天京小槌从实际发生的专利行政案件的判决文本[1]出发，来和大家聊聊“优先权”的概念。 

（一）外国优先权

该优先权被称之为外国优先权。外国优先权起源于《巴黎公约》。

大家都知道，地域性是专利制度的基本属性，作为专利申请人，如果想就相同发明在不同法域获得专利权授权，不同法域之间对专利申请的文本要求，甚至语言就可能有所不同，那么就得准备不同的申请文本，期间需要花费很长时间按照各国的具体规定逐一去申请，然而一国公开在先的专利申请，可能会被另一国视为现有技术，所以申请人在各国申请的时间不能相差太久，国际公约通过设置一个合理期限来保护同一份专利申请在成员国之间可以及时得以递交。

换而言之，外国优先权的目的在于为“希望在多个国家寻求专利保护的申请人提供很大的方便和实际利益，申请人不必在国内和国外同时花时间克服语言障碍经办复杂的手续逐个提出所有的申请，可以在六个月、十二个月优先权期限内放心地充分考虑有必要在哪些国家寻求保护，又不致因在这个期间该发明创造被公开或因其他人提出同样的申请而授权的可能性”。[2]

（二）本国优先权

我国在1992年第一次修改专利法的时候，增加了“本国优先权”的制度。专利法第二十九条第二款规定，“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”因与本文所举案例无关联，京小槌暂时按下不表，以后再出一篇专题文章介绍。

优先权日到申请日之间毕竟存在时间间隔，在这一期间内，专利申请人有可能对其申请专利的技术方案进行改进并引入新的技术信息，并将加入新的技术信息的技术方案进行专利申请。

此种情况下，如仍认为该专利申请可以享有优先权，则会导致该部分新增信息虽产生于优先权日之后，却仍可享受以优先权日为准确定对比文件的效果，这一作法显然会为专利申请人带来不应有的利益，并损害社会公众的利益。

正因如此，专利法第二十九条第一款中作了“相同主题”的限定。

也就是说，以上三相同是我们判断的基本要素，超出部分相当于是在后做出的技术成果，不能享受在先申请在时间上的便宜。

因“相同主题”这一限定的目的在于避免专利申请人在其专利申请中引入优先权日之后的技术信息，故原则上这一判断应采用专利法第三十三条中有关修改超范围的判断规则。

也就是说，将专利申请文件中原告主张享有优先权的技术方案与优先权文件相比，如果该部分技术方案中引入了优先权文件中未曾出现过的技术信息，则应认为其与优先权文件并非相同主题，相应地，该部分技术方案亦不享有优先权。

所以这也就是为什么题述的案例中出现了，涉案专利的优先权文件没有记载涉及聚酰胺酸的方案，则权利要求1不能够享有优先权，而权利要求3由于采用能够提高取向层的电压保持率的材料制备取向层的方案在证据10中已有记载，因此权利要求3能够享有优先权。

我们都知道，大多数国家的专利制度所采用的都是先申请制，也就是说，现有技术可以破坏在后申请的新颖性和创造性，除了现有技术以外，还有一类“同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”（即抵触申请）可以破坏新颖性。简而言之，能破坏创造性的只有现有技术，能破坏新颖性的除了现有技术，还有抵触申请。

优先权制度的法律效果在于，对于可享受优先权的专利申请而言，将其优先权日视为申请日，意味着在评价新颖性及创造性时，对比文件的确定应以优先权日而非申请日为准。针对题述案例，权利要求1未享有优先权，则以申请日来认定现有技术，而对于权利要求3而言，则以优先权日来认定现有技术。

如果还是过于复杂，我们画个图表来解释：

[1]注：本文部分内容主要参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第1297号、（2019）京73行初1300号行政判决书。

[2] 参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著《＜中华人民共和国专利法＞释解及实用指南》中国民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86页。

[3] 参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著《＜中华人民共和国专利法＞释解及实用指南》中国民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86页。