知产视野207 | 苏绣制品的著作权侵权认定
编者按：
本期“知产视野”刊登曹某某诉濮某某等侵害著作权纠纷案。
苏绣艺人濮某某未经许可，根据工笔画《华清浴妃图》绣制苏绣制品，故工笔画《华清浴妃图》的作者曹某某向法院起诉主张濮某某侵害其原画作著作权。本案中，濮某某的行为构成著作权侵权并无争议，审理的难点主要在于濮某某未经许可根据工笔画绣制苏绣制品的行为究竟是侵害曹某某对其画作的复制权还是改编权。
著作权法规定的复制与改编是两种不同的作品使用方式，其中复制是对原作品的再现，系以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份，复制的结果是在新的物质载体上保留原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新的作品；而改编是指改变作品，创作出具有独创性的新作品，即在依托、借用和保留原作品已有基本表达的基础上，增加具有独创性表达的再创作智力成果，改编的结果是在原作品的表达基础上派生出具有新表达的作品。因此，在判断被控侵权行为是侵害复制权还是侵害改编权时，需要重点关注的是行为人的改编行为是否形成了新的表达并产生具有独创性的新作品。如果行为人在原作品的基础上添加了一定程度的、有别于原作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果，即便新作品与原作品之间仍存在“实质性相似”，但此时新作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于原作品，此种行为即可被认定为改编行为。本案中，濮某某在《华清浴妃图》工笔画作品的基础上，结合苏绣制品特点和工艺要求，在造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等方面融入智力活动，采用多套不同颜色丝线，采取灵活多样的针法，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与《华清浴妃图》工笔画作品有着显著区分的、具有独创性的《华清浴妃图》苏绣作品，故法院最终认定濮某某的行为系对曹某某《华清浴妃图》工笔画作品的改编行为。
本案由改编权引发的另一个可以探讨的问题是，未经著作权人许可而形成的改编作品，改编者能否享有著作权？对此，我国《著作权法》并无明确规定。《伯尔尼公约》第2条第3款规定“翻译、改编、乐曲改编以及对文学或艺术作品的其他变动应得到与原作同等的保护，但不得损害原作的版权。”基于该规定，有观点认为，以改编方式创作完成的改编作品也应享有著作权，当他人侵犯改编作品的著作权时，改编者有权主张并获得著作权法的相应保护。资料显示，《德国著作权法》第3条、第23条规定，对某篇著作的其他改编，如能反映改编者的个人智力创作，在不损害改编著作的著作权情况下，当作独立著作予以保护。对于改编作品的发表与利用，需要得到被改编作者的同意。由此，有学者认为德国法并不反对个人出于兴趣而改编他人作品，但如果改编者要进行以商业用途为目的的后续利用，则需要经过原作者的同意。德国法的上述规定既有利于鼓励创新又不影响对原作者著作权的相关保护，参考该规定的精神，如果改编者未获得原作者许可，则其不能因侵权行为而获利，改编作品本身将存在后续商业利用的法律障碍。本案中，濮某某因改编行为而产生的苏绣制品可以获得著作权，但因其未获得原画作著作权人许可，故濮某某因苏绣作品而获得的相关权利系有限权利，其不能实施销售被控侵权作品等后续商业利用行为并从中获利，从这个意义上看，本案为刺绣行业的发展明确了底稿作品使用的法律边界。
本案判决，一方面明晰了绣品与作为绣品绣制基础的底稿之间的关系，在依法保护原画作著作权的同时，肯定了刺绣工艺再创作所付出的智力劳动，另一方面也提示刺绣艺人及刺绣行业应当尊重他人的知识产权，只有在制作刺绣制品前取得原画作作者的许可，才能获得后续正当的商业利益，从而促进刺绣传统文化及刺绣产业的健康发展。
本案入选2019年中国法院50件典型知识产权案例及2019年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例。当然，对于涉案行为的定性也存在争议，有观点认为仍应当认定为复制行为。
刊登本案例，供研究参考。
【裁判要旨】
1、苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。即便苏绣作品系以原画作为底稿，但经过刺绣艺人对造型、色彩、针法等因素的选择与创作，已经形成新的表达，属于艺术再创作，其实质是对原画作实施的改编行为。改编者未经同意使用原画作制作苏绣作品进行商业利用，侵害了原画作作者的改编权而非复制权。
2、因绣品制作的特殊性，市场上刺绣大师和普通绣娘的绣品价格悬殊很大，且刺绣作品的价值决定于原画作贡献还是绣娘再创作贡献，不同绣品的贡献比例不同。因此，在确定赔偿额时，应考虑原画作作者在绘画界的知名度、原画作艺术造诣及市场欢迎度以及绣娘在刺绣行业的知名度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术再创作劳动等因素综合加以确定。
【案件信息】
一审：苏州中院（2018）苏05民初557号民事判决书；
二审：江苏高院（2019）苏民终1410号民事判决书。
【案情摘要】
曹某某的笔名为曹雪枫，曾多次获得国内外美术作品展赛大奖。2005年6月，曹某某通过北京工艺美术出版社出版了《曹雪枫画集》，书号ISBN 7-80526-574-7/J.400，该画集收藏了曹某某的多幅山水画和工笔画，其中第44-45页有工笔画《华清浴妃图》，并标明“2004年 纸本 140cm*360cm”，在第46-48页有《华清浴妃图》的局部。
濮某某经营有刺绣艺术工作室，该工作室在苏州高新区镇湖街道以及苏州吴中区光福镇均有经营。在该工作室的宣传中曾表示，其创作的70cm*170cm《华清浴妃图》单面细平绣曾获得金奖。2007年3月5日网易新闻显示，“巨幅《华清浴妃图》苏州开绣，濮某某将带领8名绣娘耗时1年时间绣完，用500多种丝线，突出以针代笔，以线代色。”该新闻配上了绣娘在苏绣绣布底稿前的彩图。2008年3月13日搜狐新闻显示“400万米蚕丝线绣成《华清浴妃图》，当日，由9名苏州绣娘耗时1年绣制的《华清浴妃图》在苏州高新区镇湖镇正式完成，作品长3.6米，高1.4米”，并配发了朱桂根摄影的苏绣作品和濮某某与绣娘们在修饰绣品的彩图，该新闻标注来源为“新华网”。
2016年5月1日，曹某某的委托代理人王某到濮某某工作室进行调查并进行了录音录像，濮某某在录音录像中表示其多年前曾将一幅《华清浴妃图》苏绣作品售于启奥公司，价格为80多万元。5月19日，王某与濮某某相互添加了微信，濮某某的微信名称为“领绣江南”。王某在微信聊天中要求濮某某对《华清浴妃图》苏绣作品进行报价。濮某某回复称：《华清浴妃图》140cm*360cm价格170万元，70cm*170cm价格为86万元。
濮某某称，一根丝线可以分解为“绒、丝、毛”，1根等于2绒，1绒等于8丝，1丝等于22毛，最细的1根丝线劈成352毛。刺绣一幅《华清浴妃图》，大致估算需要赤橙黄绿青蓝紫等20多大类颜色，每一类颜色又由浅到深十几种。
2010年8月27日，胶东在线官网显示，“8月26日讯，第五届中国民间工艺品博览会今天上午在烟台召开，展会上一幅长3.6米、宽1.4米的刺绣版《华清浴妃图》吸引了众多人的目光，展览作品的王女士介绍，这幅刺绣三个人用了三年的时间才完成”。2018年4月28日，曹某某在河南省新乡市中级人民法院起诉王某某，要求王某某就苏绣作品《华清浴妃图》承担侵权责任。在诉讼中未提及王某某苏绣作品《华清浴妃图》是委托濮某某所制作。2018年10月22日，新乡市中级人民法院判决确认王某某构成侵权，要求赔偿曹某某经济损失及合理开支共计10万元，河南省高级人民法院后二审维持。
曹某某以濮某某侵害其画作著作权为由诉之一审法院，要求其承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。在本案一审审理中，濮某某向一审法院递交其于2007年1月26日与第三人王某某签订的协议书，该协议书约定王某某委托濮某某制作单面绣《华清浴妃图》140cm*360cm和《敦煌系列·天籁》，每幅定价10万元。濮某某称该价格是当时的苏绣未知名时的成本价，2016年给王某报的价格是苏绣在市场驰名后的收藏品价格。王某某称其未保存该协议。
【法院认为】
苏州中院一审认为：
一、曹某某对画作《华清浴妃图》享有著作权
根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条的规定，美术作品属于《著作权法》所称作品，创作作品的公民是作者，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，北京工艺美术出版社于2005年6月出版的《曹雪枫画集》有规范明确的书号，为合法出版物，该书载明作品的作者为曹雪枫，工笔画《华清浴妃图》创作于2004年。该书的《序》中介绍曹雪枫即曹某某。2005年1月16日的《信报》亦载明“擅长巨制的曹某某此次带来的是三米多长的工笔人物画《华清浴妃图》……”。一审诉讼中，濮某某没有提供古代画家创作的多个版本的《华清浴妃图》的证据，也没有提供曹某某不是工笔画《华清浴妃图》作者的相关证据，故一审法院认定曹某某为涉案作品《华清浴妃图》的作者，对该画作依法享有著作权。
二、濮某某依画制作苏绣构成侵权
《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定，改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。《著作权法实施条例》第三条规定，著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。苏绣是画稿、图案、造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等多方面的综合体现。苏绣和绘画是两种不同领域不同载体的不同表达方式，尽管有的苏绣以画作作为底稿，但经过绣线、绣层的改编，已经形成新的表达。因此濮某某依画制作苏绣并非简单复制，而是属于艺术再创作行为，其实质是对曹某某画作《华清浴妃图》的改编，并非侵犯曹某某涉案作品复制权的行为。
濮某某用多种丝线和各种针法制作苏绣，尽管题材来源于工笔画《华清浴妃图》，但苏绣作品明显区别于曹某某的绘画作品，体现了其独创性。一方面，并非所有画作中的颜色均适合作为苏绣创作丝线颜色的定色，苏绣的颜色要比画作丰富许多。比如画作中人物头发的水墨色，苏绣要用黑色、棕色、青灰、黄灰、绿灰5套色线，每套色线从浅到深18种颜色来绣制，使得头发的颜色在不同角度的光线下过渡得非常自然，也让直发盘发的纹理质感非常自然；另一方面，不管是绣制花卉还是绣制衣服，都需要绣娘在配色的基础上研究使用不同粗细的“绒、丝、毛”线，再设计丝线排布的方向，通过丰富多彩的颜色和灵活多样的针法体现花卉的灵动、衣服的飘逸和面料的丝光质感，这一过程需要绣娘创造性劳动。濮某某将曹某某的工笔画《华清浴妃图》改编成苏绣作品，事先并未获得曹某某许可，且濮某某将改编后的绣品用于商业经营也未向曹某某支付报酬，侵犯了曹某某对《华清浴妃图》享有的改编权。
三、曹某某要求销毁被控《华清浴妃图》侵权绣品的主张是否成立
《著作权法》第十一条、第十二条规定，创作作品的公民是作者，改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。苏绣是中国四大名绣之一，是一项配色补色及手工极强的传统艺术品，有齐针、正抢、反抢、迭抢、平套、散套、集套、盘旋接针、松毛针等多种绣法，绣品没有真伪之分，只有优劣之辨。一件好的苏绣作品融合了高水准的艺术和高标准的工艺。与抄袭他人文字作品的复制不同，在不同介质上用刺绣绣制原已存在的、享有著作权的绘画作品，不但要具备一定的技巧，更要注入自己对原作的理解及配制比原作更丰富的色彩，在自己的“再现品”绣品中增加自己的创造性劳动，因此，濮某某对于自己的绣品《华清浴妃图》享有著作权。
《民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式有停止侵害、赔偿损失等十一种，法律规定惩罚性赔偿的依照其规定。《著作权法》第四十八条规定应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门没收销毁侵权复制品。《侵权责任法》第十五条规定承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，法律没有对侵犯改编权的作品规定侵权人承担销毁作品的责任，所以对曹某某的这部分诉讼请求不予支持。
四、被控侵权行为给曹某某造成的损失如何确定及濮某某应承担的法律责任
本案中，曹某某所举证据仅能证明其方人员向濮某某订购绣品时，濮某某对《华清浴妃图》苏绣作品140cm*360cm的价格为170万元、70cm*170cm的价格为86万元的开价，没有证据证明濮某某销售了该两幅绣品并获取了256万元货款。综合曹某某证据中搜狐、网易、胶东在线官网网页显示的内容及新乡市中级人民法院和河南省高级人民法院的两份民事判决书，能确定王某某的《华清浴妃图》绣品就是濮某某在互联网上宣传的其带领8名绣娘绣制的140cm*360cm的《华清浴妃图》。根据禁止反悔的原则，结合濮某某刺绣艺术工作室的宣传和濮某某在推销其绣品时的介绍，能认定除了140cm*360cm的绣品外，濮某某曾经另外绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》并进行商业经营。
侵权责任的构成有侵权行为的实施和被侵权人的损失两个要件，承担责任的方式可以单独适用也可以合并适用。画家创作一幅画作，除了画作布图和色彩选择外，还凝聚了画家的艺术修养、对作品的理解、表达方式以及多年的社会阅历和文学积累等诸多方面，原创元素所能体现或显示出的最基本价值之一也正体现出它的独一无二的话语权资格。大多数画家都希望自己倾注心血的原创是世间独一无二之作，濮某某没有经过画家允许对工笔画《华清浴妃图》进行改编并公开进行商业性经营，对画家的精神和声誉造成了损害，应该承担消除影响、赔礼道歉并赔偿损失的责任。
《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定。著作权与物权最大的区别是客体不同，物权的客体是物，而且主要是有体物，而著作权的客体不是物，物只是客体的载体。曹某某对《华清浴妃图》的作品享有著作权，该作品是指其在艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在纸本上展现的《华清浴妃图》与改编后在绣布上展现的《华清浴妃图》处于不同的介质，喜欢购买苏绣的群体基本不会影响《华清浴妃图》纸本的销售，故对曹某某要求以绣品的全额销售价格来赔偿的诉讼请求不予支持。
苏绣为我国重要的非物质文化遗产之一，绣娘通过多种颜色的使用和针法的灵活应用，使绣出的物像更真实生动、质感毕现。独特的苏绣技艺使得苏绣作品具有了较高的市场价值。濮某某依画制作苏绣虽然侵犯了曹某某享有的作品改编权，但是并不能抹杀其在绣制《华清浴妃图》苏绣作品中体现的较高艺术水准。制作、销售苏绣作品的过程属于非物质文化遗产保护，应当认定濮某某等人的刺绣技艺在苏绣作品价值中占据有较高的比例。
综上，《华清浴妃图》苏绣作品的价值既来源于曹某某的画作《华清浴妃图》，亦来源于濮某某进行了不同表达方式的新的创造性艺术加工。曹某某未能证明其实际损失，也没有证据证明濮某某的违法所得数额。一审法院综合考虑画家在绘画界的知名度、绣娘在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非物质文化遗产生产性保护等因素确定濮某某应承担的赔偿责任。
一审判决后，濮某某向江苏高院提出上诉。
江苏高院二审认为：
一、根据现有证据，可以认定濮某某绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》
本案中，通过曹某某的举证可知，濮某某自己陈述绣制过70cm*170cm的《华清浴妃图》并销售给启奥公司的施婷婷，销售价格为80万元，该陈述内容具体明确，且在微信聊天过程中，濮某某对70cm*170cm的《华清浴妃图》报价86万元，该价格与其此前陈述的80万元售价亦可相互印证。此外，濮某某在其自行印制的宣传册中也有70cm*170cm的《华清浴妃图》绣品为金奖作品的宣传。在此情形下，濮某某在诉讼中主张其仅是夸大宣传并未实际绣制70cm*170cm的《华清浴妃图》，则应提交相应的证据推翻其陈述，在濮某某未提交任何相反证据的情形下，一审法院依据证据规则，认定濮某某绣制并销售了70cm*170cm的《华清浴妃图》，具有相应的事实和法律依据。
二、一审法院确定的赔偿额并无不当
首先，虽然苏绣绣品的制作需要绣娘付出再创作劳动，但是绣制内容即绣制画作底稿的选择，仍然对最终的绣品具有很大的影响，选择一副好的适合绣制的画作，是保证后期绣品质量的前提。因此曹某某对画作《华清浴妃图》的创作，对绣品《华清浴妃图》的品质及其销售价格亦存在一定程度的影响。
其次，在河南省高级人民法院审理的王某某案件中，仅是认定了王某某宣传有绣制140cm*360cm的《华清浴妃图》，但是通过本案一审查明，该绣品系委托濮某某绣制，且目前并无证据证明该140cm*360cm的《华清浴妃图》已经出售及具体销售价格，因此该判决的赔偿额与本案赔偿额并无直接对应关系。一审法院综合考量了曹某某在绘画行业的知名度、濮某某在刺绣行业的知名度、涉案原画作的艺术造诣及市场欢迎度、涉案刺绣作品的独创性程度、刺绣创作演绎所付出的艺术加工以及非物质文化遗产生产性保护等因素，酌情确定濮某某支付曹某某经济损失及合理开支共计22万元，并无不当。
此外，对于濮某某的被控侵权行为是否属于侵犯作品改编权的行为，法院认为，根据《著作权法》第十条第一款第（十四）项规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”由此可见，改编权是指行为人在依托、借用和保留在先作品已有的基本表达的基础上，通过一定的智力劳动后所形成的具有新的独创性表达的权利。对于侵犯作品改编权的行为而言，在改编人添加了一定程度的、有别于在先作品的、具有独创性的特有表达要素、表达方式、表达效果以后，即便改编作品和在先作品之间仍然存在着“实质性相似”的情形，但是改编作品给予普通受众所呈现出的欣赏体验和感受并不能完全等同于在先作品，亦非对于在先作品进行原样或基本原样“再现”的行为。本案中，曹某某享有著作权的涉案作品《华清浴妃图》为工笔画作品，而被控侵权作品为《华清浴妃图》苏绣作品，虽然后者的题材来源于前者，面向受众时具有结构、人物和色彩等相同表达要素，但是两者并不完全属于同一领域同一类型同一介质的表达，在创作过程中所采用的基本材料、基本技巧、基本手法等方面也有显著差异，面向受众呈现出有所不同的艺术感知和欣赏体验。濮某某在《华清浴妃图》工笔画作品的基础上，结合苏绣制品特点和工艺要求，在造型、针法、绣工、色彩、技艺、装裱等方面融入智力活动，采用多套不同颜色丝线，采取灵活多样的针法，在表达介质、表达方式、表达效果上形成了与《华清浴妃图》工笔画作品有着显著区分的、具有独创性的《华清浴妃图》苏绣作品，应属形成新作品的艺术再创作行为，亦系对曹某某《华清浴妃图》工笔画作品的改编行为。在没有获得曹某某许可的情形下，濮某某将曹某某的《华清浴妃图》工笔画作品改编成苏绣作品，侵犯了曹某某对《华清浴妃图》依法享有的改编权，并应承担相应的法律责任。
一审判决：濮某某立即停止侵害曹某某对《华清浴妃图》所享有的著作权的行为；濮某某在《法制日报》上就其涉案侵权行为公开向曹某某赔礼道歉消除影响；濮某某赔偿曹某某经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理费用共计22万元。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
附图：
原告曹某某工笔画《华清浴妃图》
被告濮某某苏绣《华清浴妃图》
一审合议庭：王燕仓、钱建国、赵晓青
二审合议庭：魏 明、史 蕾、刘 莉
法官助理：顾正义