观察与思考 |《商标法》视角下的网名保护——以“PAPI酱”商标案为例

《商标法》第三十二条为解决权利冲突提供了基本指引，在先权利保护成为商标授权确权中不可回避的问题。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条中对在先权利的范围作出了进一步解释说明，即民事权利或者其他应予保护的合法权益都可归属于在先权利。据此，网名作为网红博主的特定身份标识，从广义上来说至少可以纳入合法权益的范畴，这也为网名等昵称得到《商标法》意义上的保护提供了可能性。但网名所标识的相关主体能否对该特定名称主张姓名权，还需要结合具体情形并结合相关考量因素作出判断。

（一）网名、昵称与真实姓名基本一致

姓名，通过文字这一载体展现出个体的独立性，同时也用于确定个体的同一性，姓名权人使用其姓名的权利专属而不被冒用，进而防止归属上的混淆。[1]无论在现实生活中还是网络空间里，自然人的真实姓名都能够发挥对特定身份主体的区分识别功能，因此不乏将真实姓名直接作为网名使用的情形，或虽在真实姓名后附着以拼音、字母、符号，但真实姓名仍作为网名的核心部分使用。将此种类型的网名被抢注为商标时，该网名背后的网红博主自然可以依据其享有的姓名权主张在先权利，这也与传统类型的姓名商标抢注无异。如某网络平台的知名短视频博主“敬汉卿”的网名即为其真实姓名，在被他人抢先注册为商标并要求其更改昵称时，该博主可以基于“姓名权”提出异议以维护自 身合法权利。

（二）将网名同时作为艺名使用

广义上的姓名作为人格符号的一种，除本人的真实姓名之外，还包括字号、笔名、艺名等用于指示该自然人身份的代称，如鲁迅、老舍、冰心等广 为人知的笔名，六小龄童、金龟子、邓紫棋等为人熟知的艺名。这些代称在使用的过程中随着本人知名度的提升被公众所熟知，与本人之间建立起了密切的对应关系，逐渐成为社会公众指示该自然人的身份标识。随“网红经济”发展过程中成长起来的网络红人们，在流量导向的驱动下自身的商业价值不断提高， 因此在从事相关商业活动时往往将其网名作为艺名使用。以相关的艺名、笔名等主张姓名权时，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十条，需具备三方面要素：该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的。据此，同时作为艺名使用的网名在符合相关要件时可以纳入在先权利中“姓名权”的保护范围。 

（三）其他具有一定知名度的网名

《商标法》上的在先权利保护，是一个与商标注册制度相匹配的民事权利保护制度，其权利范围设定应该是法定的和确定的，而不是空泛的和模糊的。[2]《民法典》第一千零一十七条明确了广义姓名权的保护范围，具有一定社会知名度且被他人使用足以造成公众混淆的网名可以参照姓名权保护的相关规定，这从民事权利的角度为网名的保护提供了法律依据。但由于不同平台上的网络红人、网络博主的知名度和影响力存在差异，且可能存在同一网红博主存在多个账号而网名不同的情形，因此对于特定网络名称的保护范围和保护强度也应当各有侧重。因此，对于那些在相关网络平台上具有较高知名度、能够与相关用户建立起唯一对应关系的网名可以纳入在先权利的保护范围，而对于知名度较低、与网红博主间关联性较弱的网名纳入合法权益的范畴并为之提供适当的保护更为适宜。

（一）知名度应作为首要的考量因素

《商标法》第三十二条从解决不同权利之间的冲突为出发点，以期将损害他人在先权利的商标注册申请“拒之门外”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》在第十八条和第二十条中进一步明确了“在先权利”的范围以及商标侵犯姓名权的认定标准。这为网红博主从“在先权利”角度主张保护特定网名提供了路径。结合上文对网名使用不同情况大致分类，在网名与姓名基本一致或将网名同时作为艺名使用的情形中，理应从“在先权利”层面对该网名予以保护。但对于其他具有一定独创性、知名度的网名，由于该特定网名只是网红博主在互联网中某一或某些领域的身份标识，这一网络名称与特定主体在指代关系是在使用的过程中不断增强的，这与一般意义上 的自然人姓名在指示特定身份的关联强度上存在着差异，因此对于此种网名的保护范围和保护强度尚存在讨论的空间。

衡量姓名经济价值的重要因素之一是知名度，知名度直接体现特定主体对于公众的影响力，表现为多少人知晓该特定主体。[3]《商标审查及审理标准》在以姓名权主张“在先权利”的适用条件中，也把相关公众已在某身份标识与指代的自然人之间建立起对应关系作为认定争议商标是否损害他人姓名权的前提。因此，在注册商标专有权与网红博主的网名之间发生利益冲突时，判断争议商标是否存在侵害网红博主网名的可能性，或者说对于该某网名能否给予“在先权利”层面的保护时，首先需细化对知名度的认定，从而解决是否存在保护特定网名名称的必要性、保护的范围或强度等问题。在认定知名度时可以参考驰名商标的认定标准，同时适用个案认定的原则。如对于某博主在网络平台上的影响力认定，可以从其昵称或网名的使用时间、账号的关注人数、创意作品的播放量或转载量、相关领域的获奖记录等方面来判断。具体到“PAPI酱”商标案中，北京市高级人民法院认为可以将微博短视频截图及“papi酱”微博关注人数网页截图等作为认定网名“papi酱”在短视频娱乐文化领域具有一定的知名度的证据，即相关公众能够凭借该知名度将“papi酱”这一网名与姜逸磊本人之间建立起对应关系，[4]结合“papi酱”网名同时被用作艺名使用的事实，该网名可作为在先姓名权益受到保护。 

（二）细化消费者来源混淆的判定标准

《商标法》对消费者利益的保护，体现为通过降低消费者的搜寻成本，防止消费者对商品或服务的来源发生混淆，以充分实现商标的识别功能和品质保障功能。[5]混淆理论一直是传统《商标法》中判断商标侵权的核心，其对于解决姓名权与商标权冲突问题也具有重要的参考价值，如《商标审查及审理标准》对《商标法》中第十条第七款作出了进一步规定，未经姓名权人许可，由他人姓名构成的商标容易导致相关公众对商品或服务的来源产生误认时，该商标标识将被认定为带有欺骗性，因而不得作为商标申请注册。

姓名重在将主体特定化，是特定领域内某一姓名与某一自然人相对应的桥梁，这一特定姓名既包括法律承认的姓名，也包括艺名、笔名、译名、昵称等特定名称。[6]网名除在其使用过程中取得的对特定主体的标识功能外，还可能具有其他明确含义。当商标权人对于公共领域内名称正当使用而未导致相关公众产生混淆可能性时，从利益平衡的角度来看此时也不应禁止该商标的注册或使用行为，否则不仅有违对同位阶法益平等保护的基本理念，也与商标法中消费者利益保护的初衷相背离。为此，在认定与网红博主的网名、昵称有关的商标是否会导致消费者产生来源混淆时，应当以相关受众群体的消费者为基础，结合该网名知名度、独特性等因素综合判断。 

网红博主的知名度受其在互联网领域活动范围的影响，相关消费者发生混淆的类型也通常为间接混淆，因此需要考虑商标的注册、使用范围与特定网名使用领域的重合度。如受众群体在看到商标所标识的商品或服务后自然联想到特定的网红博主，则该商标实际上存在误导相关公众混淆商品或服务的提供者、品质、信誉等方面信息的可能性。此外，还需结合商标与网红博主网名的相似程度、与博主从事领域的关联度等方面来认定商标在使用过程中是否存在明确的指向性。在“PAPI酱”商标案中，抢先注册的“PAPI酱”商标被用于电视播放、有线电视播放等服务，这在服务对象、服务内容、受众等方面与“papi酱”这一网名在短视频领域的知名度具有较高的重合性，[7]容易使相关公众误认为标有该商标的服务来源于“papi酱”或与“papi酱”存在某种关联，即增大了消费者的混淆可能性。

（三）注册商标权人主观意图的判断 

网名中所包含的文字、字母、符号等作为公共资源，被他人正当使用本无可厚非，但若存在“搭便车”“傍名牌”的心理动机将该网名抢先注册为商标并使用在相关商品或服务中则容易导致冲突纠纷的产生。我国《商标法》中对商标注册过程中的注册申请人的主观意图判定并无直接规定，而是将不同类型的恶意抢注行为分散规定于具体条款中，其中较为突出的为市场主体试图以注册的方式获利，[8]其中包括利用他人的知名度而抢注商标注册申请的行为。依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条的规定，在认定注册商标权人的主观意图时可结合被抢注商标的知名度、申请人是否明知或应知该商标存在、有无商标使用行为、有无谋取不正当利益的目 的等方面来进行判定。[9]

在网名被抢注为商标的情形中，也需要结合注册商标权人的相关行为对其主观意图综合判断，具体包括：对该商标的选定时间是否早于该网名被使用并具有一定影响力的时间；该注册商标是否增加了其他辅助因素直接或间接指向该网名标识下的博主；注册商标权人对该网红博主的知悉情况；该商标所使用的商品或服务与网红博主从事领域的关联关系等。[10]在“PAPI酱”商标案中，北京市高级人民法院根据“papi酱”这一网名在短视频领域的知名度情况，认为诉争注册商标权人对该网名的存在及其知名度理应知晓，同时结合注册商标权人在获准注册后曾实施了有意高价转让“PAPI酱”商标的行为，判定诉争注册商标权人具有明显攀附“papi 酱”网名的主观恶意，[11]这为司法实践中认定商标申请人或注册商标权人的主观意图提供了借鉴。 

（四）完善相关机制以遏制商标囤积行为 

商标注册取得固然有着使用取得无法比拟的效率优势，但注册制度在追求效率最大化的同时也带来了不公平的后果，即恶意抢注和囤积行为。[12] 为解决注册主义制度下的固有弊端，囤积商标后待价而沽或抢先注册后恶意维权的行为一直为《商标法》所禁止，如《商标法》在第四条中指出“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。规制恶意抢注行为的目的在于保护具有竞争性关系的其他生产经营者的合法权益，从而维护有序的市场竞争秩序，这在本质上也体现出《商标法》对公共利益的合理关切。

在实践中，受网红博主的网名或昵称知名度有限、内涵多元等因素的影响，囤积网红博主姓名商标的恶意抢注行为在商标审查环节往往不易被察觉，商标获得注册后才出现恶意维权、待价而沽等现象。这不仅提醒着网红博主自身应提高商标注册意识，也对商标注册的事先审查机制及防范机制提出了更高的要求。对此，在商标注册审查阶段，可以建立商标注册信用制度，对曾实施过恶意抢注姓名商标行为或对曾因恶意商标“维权”而涉诉的商标申请人进行更为严格的注册商标事前审查，如要求其提交相关的“使用声明”。在恶意抢注防范层面，将多次实施恶意抢注行为的申请人纳入商标恶意注册黑名单中，禁止黑名单中的主体在一段时间 内提起商标注册申请，[13]或对多次恶意抢注的申请人采取适当的行政处罚，从而对其他企图恶意注册网名商标的行为人产生威慑力，以打击囤积姓名商标、恶意抢注商标的不良行为。

 作者单位：厦门大学

（《中华商标》独家稿件，未经授权不得转载）

订阅请点击链接：@你，2021年《中华商标》杂志订阅开始啦