知产审判 | 涉商业秘密案件司法审判调研报告

文 | 北京市高级人民法院民三庭课题组

知识产权审判工作关系国家创新驱动发展战略的实施，关系社会主义文化的发展和国内国际两个大局。习近平总书记指出：“加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。”商业秘密作为知识产权保护体系中的一种，在企业的经营和市场竞争中发挥着重要的作用，某些重要的商业秘密是企业核心竞争力的体现。如何准确理解和适用法律，如何为企业的商业秘密提供强有力的司法保护，是目前知识产权审判工作中较为重要的问题。北京市高级人民法院民三庭课题组在梳理全国各地法院近几年涉及侵犯商业秘密案例的基础上，通过案例研究、数据统计、资料分析、专题讨论等方式，梳理、总结目前涉及侵犯商业秘密案件的基本特点、法律难点等问题，旨在归纳、总结出法院审理此类案件中的已有做法，对一些尚存争论的问题提出具体意见。

从案件数量看，侵犯商业秘密民事案件数量少、比例低。通过对2013-2017年全国法院涉及侵犯商业秘密民事案件的裁判文书进行检索，以判决结案的涉及商业秘密的不正当竞争案件共338件。可以看出，侵犯商业秘密案件的数量相对于全国知识产权纠纷案件近年年均数十万件的总量来说比例非常低。

从地区分布看，经济发达地区案件数量较多，内陆地区数量较少。检索结果显示，涉及侵犯商业秘密的民事案件主要集中在经济发达地区，前五名分别为广东77件、北京61件、上海46件、浙江29件、江苏24件。商业秘密纠纷常发生在发展较为迅速的行业领域和竞争较为激烈的商业主体之间。因此，此类案件在经济发达地区的数量要明显高于其他地区。

从案由分布看，侵犯经营秘密的案件数量明显大于侵犯技术秘密的案件数量。《最高人民法院民事案件案由规定》在侵犯商业秘密三级案由下，又分为侵犯技术秘密纠纷和侵犯经营秘密纠纷两个四级案由。根据检索结果，涉及侵犯经营秘密的案件数量占比为63%，数量明显大于侵犯技术秘密的案件数量。

从胜败诉比例看，原告败诉的案件数量明显大于胜诉的案件数量。根据检索结果，在以判决方式审结的案件中，原告主张的商业秘密未获得司法保护的案件数量占比为65%，明显大于原告主张获得支持的案件数量。在原告败诉的210件案件中，法院认定不构成商业秘密的有140件。可见，在司法实践中，原告主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因。

2019年4月23日，新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）正式施行。该法第九条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业秘密。”作为一项本质是信息且并非通过注册或登记产生、取得的权益，商业秘密的归属及权利范围并不像商标权或专利权那样清晰和明确。商业秘密涉及经营者利益和公共利益两个方面，商业秘密的认定标准过低，可能限制自由竞争、阻碍技术发展；认定标准过高，又违背了保护经营者合法权益的立法本意。因此，商业秘密本身是否成立一直是商业秘密案件的审理难点之一。司法实践中，通常以秘密性、保密性、价值性三个构成要件对商业信息是否构成商业秘密进行审理。

秘密性的认定是审理侵犯商业秘密案件的重要步骤。2019年《反不正当竞争法》新增第三十二条第一款规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”该条明确了举证责任的转移，降低了权利人的举证难度，增加了涉嫌侵权人的举证义务。这一重大改变，更加凸显了对商业秘密保护的政策性倾向，契合了当前严厉打击知识产权侵权、优化营商环境的大背景。然而，在实践中如何具体把握和适用，如何平衡各方当事人的利益，仍有待进一步探索研究。

如果说秘密性是商业秘密最核心的属性，那么，保密性则是商业秘密最基础的属性。判断涉案信息是否具有保密性，可从以下几个方面考虑：首先，主观性，即权利人主观上应有保护该项信息的意愿，具体表现为为了达到防止信息泄漏的目的而采取了相应措施；其次，客观性，即权利人所采取的措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；第三，适应性，体现为权利人所采取的措施应具有“合理性”和“相应性”，即保密措施要与信息的商业价值等具体情况相适应；最后，区别性，即权利人对待及处置涉密信息的手段应与一般信息有明显区分。

至于商业秘密中的价值性，其既没有定量的要求，也没有时间的限制，无论能够带来的经济利益大或小，持续使用抑或使用一次，均不影响对该信息具有商业价值性的判断。有鉴于此，商业价值性是商业秘密要件中较易证明的要件，在涉案信息具有秘密性的情况下，因不具有商业价值性而被认定为不构成商业秘密的案件极为罕见。

在司法实践中，对于被诉行为是否属于侵犯商业秘密行为的判断，一般遵循以下思路：第一，权利人主张的信息是否属于其商业秘密；第二，被告是否属于《反不正当竞争法》第九条调整的对象；第三，被告所使用的信息是否为权利人的商业秘密；第四，被诉行为是否属于《反不正当竞争法》第九条规定的行为。

关于员工、前员工是否属于《反不正当竞争法》第九条的调整范围。实践中，有部分案件的被告虽然是原告的员工或前员工，但其在违法获取原告的商业秘密或违反保密约定后，将商业秘密用于自己的生产经营活动。对于这种情形，员工、前员工的身份实际上已转换成了经营者，此时他们应属于《反不正当竞争法》第九条调整的“经营者”之范畴，可以直接适用该法律规定，而不能援引新增第二款之规定；而对于违法获得商业秘密或违反保密约定泄露商业秘密，但并未将其用于自己的生产经营活动的员工、前员工，其身份并未发生转换。课题组认为，实施了侵犯商业秘密行为的员工、前员工应当作为《反不正当竞争法》的调整对象；同时，对员工、前员工身份的判定，不应完全根据其是否存在劳动合同关系来确定，即便双方之间仅签订有劳务合同，也应作为员工、前员工来看待。

关于被告所使用信息与原告商业秘密的比对方式。在涉及技术秘密的案件中，判断被告所使用的信息是否为原告所主张的商业秘密，一般应先确定该商业秘密的秘密点，进而对被告所使用的信息与该秘密点进行比对，最终确定二者是否一致。在涉及经营秘密的案件中，由于此类信息通常不涉及技术问题，故一般不会通过委托鉴定的方式解决，而是综合全案证据直接作出相应判断。在比对经营信息时，一般从信息核心部分的形成过程、信息的相似程度、被告与信息的接触可能性等方面进行考量。2019年，《反不正当竞争法》第九条第四款将商业秘密的范围进行了进一步的拓宽，即在技术信息、经营信息之外加了“等商业秘密”这一兜底性表述。因此，对于技术信息、经营信息之外的商业秘密类型，在对权利人主张的商业秘密和涉嫌侵权的信息进行比对时，亦可参照前述比对思路。

关于侵犯商业秘密具体行为的认定。《反不正当竞争法》第九条以列举的方式列明了侵犯商业秘密的具体表现行为，主要包括以下几种情形：不正当获取商业秘密；非法使用非法获取的商业秘密；非法使用合法获悉的商业秘密；间接侵犯商业秘密；第三人恶意获取、使用或披露商业秘密。

通过对原告败诉案件进行统计分析发现，案件中认定被告不构成侵犯商业秘密的原因主要有以下几种：一是原告主张的信息权属不明；二是原告未说明其主张信息的秘密点及载体；三是原告主张的信息不符合商业秘密的法定要件；四是被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质性相同；五是无证据证明被告与原告有接触，或是无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密；六是被告使用信息有合法来源。换言之，以上六种情形即被告抗辩事由成立的情形。

在司法实践中，侵犯商业秘密的民事责任承担方式主要包括停止侵害、赔偿损失、销毁侵权产品或工具及消除影响等。

关于停止侵害。在课题组检索的案例中，法院判决停止侵害的案件占认定构成侵犯商业秘密案件总数的78.76%。在侵犯商业秘密案件中，适用停止侵害责任承担方式应以原告主张的商业秘密尚未进入公有领域为前提，若涉案商业秘密在法院判决时已进入公有领域、成为公知信息，此时判令停止侵害已无实际意义。停止侵害的期间，宜界定为持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止；停止侵害的范围，则应明确限于权利人的商业秘密，不能延伸至公共领域，亦不应有相关地域的限制。

关于赔偿损失。侵权损害赔偿额的确定是审理侵犯商业秘密案件中的重点和难点问题。实践中，由于权利人举证不积极和举证困难等因素，权利人的实际损失及侵权人的侵权获利往往难以认定，故在本文检索的案例中，依据实际损失和侵权获利确定赔偿数额的案例较少，多数案件中法院适用了法定赔偿。从历史沿革来看，法定赔偿的数额大幅提升，对商业秘密保护的力度明显加大。此外，2019年的修法增加了惩罚性赔偿的规定，即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在实际损失或侵权获利数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

关于销毁侵权产品或工具。在司法实践中，对权利人销毁侵权物品的诉讼请求，法院总体呈现出审慎的态度，若判令被告停止侵害足以制止侵权行为继续的，一般为避免社会资源的浪费，不再判令销毁侵权产品或工具。在确定是否支持权利人销毁侵权物品的诉讼请求时，法院不仅要从避免侵权物品进一步扩散给权利人造成二次损害的角度考量，同时也应考虑侵权物品的处置是否给侵权人造成不必要的损失，或者有损社会公共利益，造成不必要的社会资源浪费。

关于消除影响。消除影响责任承担的前提是被告的侵权行为给原告的商誉造成了相关负面影响，此种情况下可判令被告在一定期限内以一定的方式，消除涉案侵权行为给原告造成的不良影响，通常采取在相关报刊和网站上刊登声明等方式。

证据保全。在侵犯商业秘密民事案件中，因秘密载体的特殊性，原告在提交有关被告使用技术信息或经营信息的直接证据及被告获利等相关证据时往往存在一定难度，在此情况下原告通常在诉讼中会申请证据保全。在审查和实施证据保全时，法院一般重点考量证据保全的必要性、特殊性、可执行性，保全费及担保问题等因素。

行为保全。比证据保全更难实施的是行为保全措施，法院在处理此类保全申请时仍困难重重。在商业秘密的信息范围未被准确认定之前，采用诉前或诉中禁令还可能将原属于公共领域的信息禁止使用，进而损害社会公共利益。因此，基于侵犯商业秘密民事案件的特点，在判断此类案件是否具备采取禁令的条件时应采取慎重的态度。

鉴定问题。商业秘密案件特别是涉及技术秘密的案件，因为涉及判断原告主张的技术信息是否“不为公众所知悉”、当事人双方的技术信息是否相同或实质性相同等技术问题，不仅当事人容易提出司法鉴定的申请，法院有时也会依职权启动司法鉴定程序。在启动司法鉴定程序时，需注意以下几方面：一是要综合考虑案件具体情况、鉴定费用及时间成本等因素；二是如果上述方式确实无法查明事实，在正式启动司法鉴定程序前，应当限时让当事人明确需要鉴定的技术秘密点，防止当事人反复变更秘密点导致无法鉴定或鉴定报告无法覆盖原告主张的全部技术秘密点等问题的出现；三是对鉴定事项的表述要明确且具有可操作性；四是鉴定材料在送交鉴定前必须交由双方质证并予以确定。

民刑交叉问题。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪。在司法实践中，针对侵犯商业秘密的特定主体的行为，权利人在提起侵犯商业秘密民事纠纷的同时到公安机关报案并最终进入刑事程序的情形并不鲜见，如何处理两种诉讼程序之间的关系及处置顺序是一个难题。在侵犯商业秘密民事诉讼中，从审判效率和对当事人权利保护的角度出发，无需遵循“先刑后民”原则。如果权利人在侵犯商业秘密民事诉讼中提交在先的生效刑事判决，用于证明被诉侵权人侵犯其商业秘密的，可将其作为权利人主张成立的初步证据。但是，对方当事人提交了相反证据，足以推翻刑事判决的认定除外。如果当事人提交生效的民事判决，用于证明生效刑事判决存在认定错误的，应当启动刑事案件的审判监督程序。此外，对于当事人在刑事案件中所作出的陈述、供述，法院在民事案件审理时应当结合在案证据，对该陈述、供述的真实性作出认定。

2019年，《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的行为类型、举证责任分配及损害赔偿等方面作出了修订，从立法层面加强了对商业秘密权利人的保护，以往权利人举证难、保护难的问题必将得到改善。但与此同时，新法之下法院的自由裁量空间也更大，如何正确理解和适用新法，平衡各方利益，维护公平、自由的竞争秩序，仍有待在今后的司法实践中进一步探索和研究。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2020年第21期

中国审判新闻半月刊·总第259期

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编辑/孙敏