判例研读 | 图解电影为何不构成合理使用？——介绍、评论类引用与合理使用的边界

王瞻、胡俊成知识产权那点事

一、“图解电影”影视解说侵权案

（一）案情简介

“图解电影”APP和“图解电影”网站为在线图文电影解说软件，该公司网站首页上标明，“十分钟品味一部好电影”。电视剧《三生三世十里桃花》（以下筒称涉案剧集）是一部视觉效果精美、情节引人入胜、制作效果精良、汇聚多名当红演员、话题度超高的优秀影视作品。涉案剧集在电视台播出后引发了观影热潮，并一时成为公众讨论的热门话题。涉案剧集于2017年1月30日在网络上播出，上线仅12小时播放量便达到6亿，一个月的全网总播放量超过300亿，成为了一部现象级的影视作品。在涉案剧集具有极大市场潜力的情况下，优酷花费巨额成本取得了涉案剧集的独家信息网络传播权和维权权利。

原告优酷网络技术（北京）有限公司（以下简称优酷）发现在授权期内，被告深圳市蜀黍科技有限公司（以下简称蜀黍）在其开发运营的“图解电影”平台上的剧集栏目中提供涉案剧集的连续图集，基本涵盖了涉案剧集的主要画面和全部情节，构成侵害优酷的信息网络传播权。

（图片来源：网络）

（二）争议焦点

1、将他人类电作品进行截图制作图片集的行为是否属于提供该类电作品的行为？

法院认为，《著作权法》第十条第（十二）项规定的“以有线或者无线方式向公众提供作品”的行为，不应狭隘地理解为向公众提供的是完整的作品，因为著作权法保护的是独创性的表达，只要使用了作品具有独创性表达的部分，均在作品信息网络传播权的控制范围。

类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。类电作品通过连续的影像画面，产生流畅动态的表达效果，与图片静止的表达效果有所区别。涉案剧集是连续动态的影视画面，而涉案图片集是静态图片，虽然两者表现形式不同，但判断是否存在提供作品的行为，关键需要考察涉案图片集是否使用了涉案剧集具有独创性的表达。

类电作品动态影像画面的表达效果，系通过对视觉滞留原理的应用，将一系列独立的画面组合起来，让观众视觉感受到连续运动的视象。根据现有制作技术，流动画面的类电作品的实质，是静止画面的集合和连续播放，类电作品中一帧帧的画面是该作品的组成部分。

本案中，涉案图片集过滤了涉案剧集的音效内容，截取了涉案剧集中的382幅画面，其截取的画面并非进入公有领域的创作元素，而为原涉案剧集中具有独创性表达的部分内容，因此，提供涉案图片集的行为构成提供作品的行为。被控侵权行为通过网络在线方式，使公众可以在其个人选定时间和地点获得涉案图片集，该行为落入涉案剧集信息网络传播权的控制范围。

（图片来源：网络）

2、被控侵权行为是否构成合理使用？

蜀黍抗辩称,涉案图片集核心创作部分是文字，需要有对应图片配合作对应陈述，且300多张图仅能播放几秒钟，按照引用程度来说，属合理引用。

一审法院认为，《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的情形，其中包括，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。《著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。上述条款规定了合理使用的构成要件。

（1）是否属于适当引用的问题。影评类作品往往需不可避免地介绍影视剧作品本身，并再现影视剧作品部分画面，以进行有针对性的评述。但本案中，涉案图片集几乎全部为原有剧集已有的表达，或者说，虽改变了表现形式，但具体表达内容并未发生实质性变化，远远超出以评论为目的适当引用必要性的限度。

虽蜀黍抗辩称，按照一般类电作品每秒24帧计算，涉案图片集仅“引用”了原作品0．5%的画面内容。但合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。根据查明的事实可见，提供涉案图片集的目的并非介绍或评论，而是在当今“快餐文化”的背景下，通过三百多张图片集的连续放映，迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求。上述使用目的并非评论性引用，故本院对蜀黍该项抗辩意见不予采纳。

（2）是否影响该作品的正常使用。本案中，涉案图片集分散地从整部作品中采集图片，加之文字解说对动态剧情的描述，能够实质呈现整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等，公众可通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用。

（3）是否不合理地损害著作权人合法权益。由于涉案图片集替代效应的发生，本应由权利人享有的相应市场份额将被对图片集的访问行为所占据，提供图片集的行为将对原作品市场价值造成实质性影响。虽蜀黍认为涉案图片集部分提供的行为对原作品具有“宣传效果”，但从市场角度，以宣传为目的与以替代为目的的提供行为存在显著区别。

就涉案图片集提供的主要功能来看，其并非向公众提供保留剧情悬念的推介、宣传信息，而涵盖了涉案剧集的主要剧情和关键画面，在一般情况下，难以起到激发观众进一步观影兴趣的作用，不具备符合权利人利益需求的宣传效果，损害了权利人的合法权益。因此，蜀黍提供涉案图片集的行为已超过适当引用的必要限度，影响涉案剧集的正常使用，损害权利人的合法权益，不属于合理使用。

二、合理使用的概念及适用范围

合理使用源自于美国最高法院前大法官约瑟夫·斯托雷于1841年Folsomv.Marsh案中，通过对过往16-17世纪英国法院的相关判例的梳理和总结，依托判决发展出合理使用规则中最为经典且最基本的参考要素：“fair and reasonable criticism（合理并且适度评价他人作品）”。目前著作权立法模式有三种：

（1）抽象规定模式。比如《美国版权法》第107 条规定：“虽有第106 条及第106 条之二的限制，对版权作品的合理使用，包括为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂教学的多件复制品)、学术和研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条的其他方法使用作品, 不视为侵犯版权的行为。任何特定案件中判断对作品的使用是否属于合理使用时，应予以考虑的因素包括：(1)使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或者是为了非营利的教学目的；(2)版权作品的性质；(3)所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；(4)该使用对作品之潜在市场或价值所产生的影响。作品未曾发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定, 如果该认定系为考虑到上述所有因素而做出的。”

（2）抽象规定＋具体规定模式。比如《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”“三步检验标准”首次出现是在《保护文化艺术作品伯尔尼公约》，旨在对作品复制权的例外情形进行限制性规定。1994年，《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协定）第 13 条：“缔约方应将对独占权的限制或者例外局限于一定的特殊情况之下，这样的情况和作品的正常利用不相冲突，并且也不会不合理地损害权利所有人的合法利益。” TRIPS协定将伯尔尼公约对作品复制权的例外规定，扩大到了作品的全部经济性权利。

（3）具体规定模式。比如我国著作权法关于合理使用的规定。我国合理使用制度体系由由《著作权法》中的法定例外加上《著作权法实施条例》中的抽象判定标准共同构成。《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”

《著作权法实施条例》第二十一条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”《著作权法》第二十二条列举了十二项合理使用的类型，《著作权法实施条例》第二十一条提供的两个一般判定标准，但在利用《著作权法实施条例》第二十一条时，要以“依照著作权法有关规定”为前提。因此，适用两项合理使用一般判定要件也只能局限于著作权法中已经列举的十二项法定合理使用类型，这两者共同构成了“三步检验法”在我国的适用。

《著作权法》第二十二条规定十二项合理使用的类型没有按照著作权权利类型那样规定一个兜底性条款，因此属于穷尽式列举。最近《著作权法修订草案（送审稿）》中，合理使用并未改变列举式的立法模式，但从穷尽列举改为非穷尽列举，在条款的最后增加了“其他情形”这一兜底条款。

（图片来源：《中华人民共和国著作权法（修正案草案）》）

（图片来源：《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》）

2011年，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》法发〔2011〕18号第8条规定：“正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。”该规定吸收了《美国版权法》对著作权限制时应考虑的“合理使用四要素”。

2018年，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第7.11 适当引用规定：“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：(1)被引用的作品是否已经发表：(2)引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；(3)被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；(4)引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”

三、司法实践中转换性使用与合理使用的边界

转换性使用在我国著作权合理使用条款中并不存在，其源于美国法官造法的产物，指“以增加某方面价值的方式使用原作品的行为”。1994年美国联邦最高法院首次将此概念在“坎贝尔案”中适用，将一项戏仿他人音乐作品的行为视为合理使用。法院在判决中指出，如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能，那么应视为通过转换原作品使用目的或方式的合理使用。

（数据来源：孟奇勋、李晓钰、苑大超）

我国合理使用属于“具体规定模式”，司法实践的适用过程中灵活性不足。因此，我国法院引入转换性使用的方式，将其纳入合理使用条款中“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一法定类型。“评论或说明问题”类的合理使用行为，是将原作品作为新作品表达的依据或论据来使用，而非重复原作品原来的使用目的，在文义解释上能够表达出转换使用的意涵。我国司法实践中将“转换性”抽象规则嫁接到合理使用类型上，以转换性概念来替换“说明问题”这一具体列举，从而将我国封闭的合理使用体系打开一个缺口，扩大解释到涵盖数字技术时代层出不穷的“戏仿”和“用户创造内容”等未经许可使用作品的行为。

一般认为，以介绍、评论作品或说明问题为目的的合理使用类型，是指在自己作品中引用他人作品，将他人作品作为自己作品的根据，借此创作新作品或说明新观点。“评论作品或说明问题”要适用合理使用条款，应当满足“适当引用”这一限制条件。该限制性要件的意义，主要表现在两个方面: （1）对原作品的使用须限于介绍、评论或说明，而不能在以相同目的和方式使用时纳入原作品的表达；（2）对原作品的使用须以适当为限，引用比例一般应低于介绍、评论或说明中的独创性部分。

（图表名称：转换性使用对比图）

司法实践中，转换性使用与合理使用是什么关系？在上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷【案号：（2015）沪知民终字第730号】中，法院认为，根据我国著作权法规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用。其中，为说明某一问题，是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换；而该被引用作品在新作品中亦不是以必需为前提，即使在新作品中引用作品不是必需的，也会构成合理使用。

参考文献：(向上滑动阅览)

1、优酷网络技术（北京）有限公司与深圳市蜀黍科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书北京互联网法院（2019）京0491民初663号

2、深圳市蜀黍科技有限公司与优酷网络技术（北京）有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书北京知识产权法院（2020）京73民终187号

3、卢海君：《论合理使用制度的立法模式》，《法商研究》2007年第3期。

4、谢琳：《论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径》，《中山大学学报（社会科学版）》2017年第4期。

5、刘明江：《著作权合理使用一般条款与特别条款关系研究》，《电子知识产权》2016年第6期。

6、熊琦：《著作权转换性使用的本土法释义》，《法学家》2019年第2期。

7、孟奇勋、李晓钰、苑大超：《转换性使用规则的判定标准及其完善路径》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》2019年第4期。

8、上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号

9、张鹏：《国际著作权公约中的“三步检验标准”研究》，文章来源：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5064（2020年8月26日访问）

10、京法网事：《京法巡回讲堂 | 影视作品合理使用的边界在哪里？》，文章来源：https://mp.weixin.qq.com/s/JkHKPsKnBiavsTFtD9SOqA（2020年8月26日访问）

11、北京互联网法院：《e案e审 | 公众号文章介绍英国摄影师并使用其作品被诉侵权，法院一审认定：不属于合理使用！》，文章来源：https://mp.weixin.qq.com/s/u_UbVeRj04_ad2lE3hlhOA（2020年8月26日访问）