关于共存协议的采信
1、我们基于何种原因采信共存协议？是因为共存协议可以作为排除混淆可能性的初步证据，还是仅出于尊重私权处分之考虑？
在第23076168号“硅基智能及图”商标驳回复审案中，诉争商标系一标多类申请，其中第10类上的引证商标一为“硅基”，第42类上的引证商标二为“硅基科技”。在一审诉讼中，当事人提交了与引证商标一所有人签署的共存协议。一审判决认为，原告与引证商标一权利人签署了共存协议，且两商标存在一定差别，因此，引证商标一不再构成诉争商标的注册障碍。申请商标与引证商标二均含有显著性较强的“硅基”文字，共存于类似服务上可能引起混淆，二者构成近似商标7。
类似的案例还有国际注册第1325086号“L-MATIC”商标驳回复审案，引证商标一为“E-MATIC”，引证商标二为“E-matic”，引证商标一权利人出具了同意书。在引证商标一、二仅存大小写区别的情况下，一审判决认定诉争商标与引证商标一不近似，与引证商标二近似8。
如果将共存协议定性为排除混淆可能性的初步证据，从证明作用的角度来看，既然“硅基智能”与“硅基”共存于类似商品能够排除混淆的可能性，在没有明确反证的情况下，“硅基智能”与“硅基科技”共存于类似服务上亦应推定可排除混淆的可能性，“L-MATIC”案亦如是。但前述两案的一审判决显然没有认可这种证明作用，似乎只有将其理解为对私权处分的尊重才能解释上述判决的逻辑。事实上，在行政和司法实践中，采信共存协议时往往伴随着“不存在权利冲突”或“不构成在先权利障碍”等评述，这种评述似乎也暗含了尊重私权处分的意思。但既然是平等民事主体之间签署的协议，当双方当事人反悔，私权处分的基础不再，基于共存协议所取得的商标权利是否会受到影响不无疑问。
2、共存协议的采信标准
一直以来，商标评审部门对共存协议的态度是有条件的采信：对相同商品上相同商标之间的共存协议不予采信，因为无法排除混淆存在的可能性；对涉及医疗卫生或特种食品行业上的共存协议严格采信，因为这些行业均与消费者生命健康息息相关。同时，作为接受司法审查的行政机关，我们也密切关注司法实践，准备视情况适时调整审理标准。但司法实践中对共存协议的态度令我们感到无所适从。
在第11709162号“NEXUS”商标驳回复审案中，最高人民法院认可了完全相同商标的共存，理由之一为两商标指定使用商品虽然均与计算机有关，但功能用途、销售渠道、使用方式、消费对象等均存在差异9。但在国际注册第1270346号“ECLIPSE”案中10，两商标虽然相同，商品亦被划为分同一类似群组，但仅从名称上即可知晓两种商品的功能用途是不同的，最高人民法院却并未采信共存协议11。还有部分共存协议案例，两商标尚存一定区别，法院亦未采信共存协议。从以上案例来看，在不予采信共存协议的案件中，法院均以不能排除混淆为由限制了在先商标权人的处分自由，而“NEXUS”案中法院虽然对在先商标权人的处分自由给予了充分的尊重，也未忽略混淆问题，并专门对商品功能差异以及结合其他商业标识共同防止混淆进行了论述。我们认为最高司法机关的上述判决隐含着这样的观念：对私权处分予以尊重的前提是要排除混淆的可能性。但问题在于，如果能够排除混淆可能性，我们还有什么理由否定在先商标权人的处分自由？这是不是也意味着尊重私权处分根本不是采信共存协议的理论依据呢？这些问题都有待于进一步研究。从稳妥角度，商标评审部门对共存协议的态度也将暂时保持不变。
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