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王老吉与加多宝:怕上火到底喝啥?一个月两起案件相继开庭,只为寻求一个答案——

一个月两起案件相继开庭,只为寻求一个答案——
一个月两起案件相继开庭,只为寻求一个答案——
    “王老吉”与“加多宝”的知识产权之争仍在蔓延。
    3月11日及14日,广州、重庆两地最新两案相继开庭。此番二者相争,只为寻找一个答案:怕上火,喝啥?
加多宝先诉王老吉
    180余年前,创立伊始的“王老吉”便以祛火消暑功效广受大众欢迎。上个世纪90年代初,广州医药集团有限公司(下称广药集团)正式通过科研手段及新产品 行政审批,令“王老吉”凉茶完成从药品类到食品类的转变,使其防治上火功效延伸至大众市场。自2003年起,一句“怕上火喝王老吉”广告语逐渐响彻大江南 北。10余年后,围绕这7个字,却纠纷不断。
    于“王老吉”而言,“怕上火喝王老吉”系其10余年来天然的外衣;对于“加多宝”来说,却不愿沦为为他人作嫁衣裳者。
    于是,广药集团及王老吉大健康产业有限公司(下称王老吉公司)沿用该广告语、以及广东加多宝饮料食品有限公司(下称加多宝公司)套用该广告语句式用以宣传的行为相继发生后,二者开始对簿公堂。
    2012年10月,加多宝公司率先向重庆市第一中级人民法院提起针对当地个体商户业主何某及王老吉公司的不正当竞争案。加多宝公司认为,王老吉公司涉嫌抄 袭其已使用多年的广告语用于同类商品宣传,构成不正当竞争,并索赔1000万元。另一被告何某则因在经营场所使用相应广告而涉案。
    该案之中,王老吉公司答辩认为,该案诉争的商品系“王老吉凉茶”,“怕上火喝王老吉”广告语权益理应属于该产品经营者即其自身。
    据介绍,该案2013年12月一审有果。法院经审理认为,在加多宝公司不再使用“王老吉”商标后,王老吉公司作为“王老吉”商标的合法使用人,理应对为 “王老吉”品牌量身定做并与“王老吉”品牌不可分割的涉案广告语享有合法利益;王老吉公司继续延用“怕上火就喝王老吉”广告语在行为动机及行为结果上不具 有不正当性,因而未构成不正当竞争。遂判决驳回加多宝公司全部诉讼请求。
    一审判决作出后,加多宝公司提起上诉。该上诉案于今年3月14日在重庆市高级人民法院进行了审理,目前案件正在进一步审理之中。
王老吉反诉加多宝
    3月11日,针对加多宝公司“怕上火喝加多宝”等广告语的宣传行为,广药集团及王老吉公司提起的不正当竞争诉讼在广州市第一中级人民法院一审开庭。
    如出一辙的案由,原被告双方却调换了位置。
    广药集团认为,加多宝公司在其凉茶产品包装及广告宣传上使用与“怕上火就喝王老吉”近似的广告语“怕上火喝加多宝”,损害和淡化了“王老吉”品牌的商誉与 价值,并将该广告语产生并依附于“王老吉”知名商品特有名称和商标上的无形资产非法转移至“加多宝”,造成了消费者的误认和混淆,构成不正当竞争。遂请求 法院判令加多宝公司停止侵权行为并索赔经济损失500万元,同时要求加多宝公司进行特定条件下的道歉声明。
    加多宝公司辩称,其系“怕上火喝王老吉”广告语的设计及推广者,并先后为推广该广告语付出巨资,而广药集团则并未参与,该公司使用“怕上火喝加多宝”广告语是对自身权益的合法行使。
    法院未当庭作出判决,目前该案尚在进一步审理之中。
第二含义到底指向谁
    怕上火喝“王老吉”还是“加多宝”?有关该系列案件的走向备受业界关注。
    据有关专家介绍,“怕上火喝王老吉”广告语之争的核心在于其权利的归属,而该句广告语的第二含义的指向则是左右该归属问题的关键。
    据介绍,作为一句针对预防上火功能的叙述式说明性语句,“怕上火喝王老吉”本不具备显著性特征。但历经10余年高密度、大范围的推广使用之后,便具备了具有特定指向及识别功能的商标意义上的第二含义。
    关于第二含义的存在,在广州及重庆的庭审之中,“王老吉”与“加多宝”方面均无异议。而对于该第二含义的指向,双方间却各持己见。
    两地庭审期间,加多宝公司认为,“怕上火喝王老吉”的第二含义指向的产品是由加多宝公司生产的由王老吉(即王泽邦)后人提供配方的红罐凉茶产品。
    广药集团及王老吉公司则认为,该广告语第二含义指向的只能是“王老吉”凉茶产品。
加多宝:指向红罐凉茶
    广州一案的庭审之中,加多宝公司代理人表示,无论在“怕上火喝王老吉”这句广告的诞生、推广等系列过程,还是加多宝公司对于红罐凉茶产品的经营历程中,广 药集团所扮演的角色仅是商标授权方,既未参与广告语的设计与推广,也未参与产品的生产与营销,故该广告语的指向与广药集团无关。
    据加多宝公司代理人称,其方面通过对“怕上火”的概念挖掘定义了一个全新饮料品类,遂创意出了涉案广告语,故“怕上火”原始的实质指向在于该细分产品品 类,而非某个品牌;且“怕上火喝王老吉”由其公司于2003年10月委托北京一家广告公司设计并于其后正式推出,截至2012年9月,该公司为推广该广告 语累积投入资金达38.5亿元。由此可见,该广告语第二含义的形成在于加多宝公司的持续使用。
    此外,加多宝公司还认为,在该公司运营红罐凉茶之前,“王老吉”仅是一般性产品品牌,其成为知名产品和知名品牌是在其推手之后,故此涉案广告语并非为“王老吉”这一知名产品定制。
    同时,作为产品运营者,其红罐凉茶产品作为由王泽邦后人提供配方的产品具有特定口味,可以经由涉案广告语与消费者建立唯一对应;且在该广告具体投放时,均 有加多宝公司相关字号及商标的连带,故该广告语所指向即应为该公司生产的红罐凉茶产品,并与加多宝公司直接建立联系。
    重庆上诉一案的庭审之中,针对涉案广告语指向性问题,加多宝公司代理人坚持了与前述代理人方面的类似观点。
王老吉:指向王老吉凉茶
    广州及重庆案件的庭审中,广药集团及王老吉公司代理人均坚持认为涉案广告语原始含义及第二含义的指向均应为“王老吉”凉茶。
    该方面认为,根据查明的事实,涉案广告语对应的商品由多家分别独立的法人主体生产制造,且由于生产者在商品上的标注位置有限,也未在广告中出现,普通消费 者施以一般注意力的情况下,无法将涉案广告语与任何一家生产者建立来源联系或联想。其次,由于口味或口感具有相当大的主观性,普通消费者无法将涉案广告语 与特定配方或口味的商品建立固定和持续的联系。再次,由于涉案广告语在广告宣传中持续不断固定与“王老吉”商标、商品名称和商品图片长期使用,普通消费者 看到“怕上火”3个字时,会自然联系到“王老吉”凉茶商品,即具备了指向王老吉凉茶产品的第二含义。
    针对涉案广告语是否应当按投入来确定权益归属问题,广药集团及王老吉公司认为,从涉案广告语产生过程来看,系在商标许可期间产生。许可商品上因为附着了商 标,既属于许可人的商品,也包含了许可人的投入的价值。同理,在涉案广告语中也包括了许可商标,自然也属于许可人投入,加多宝公司主张其单方投入并不客 观。在共同投入的情况下,广告语理论上可以归属双方共有,但基于标识的实际指向性,为避免标识的实际指向与消费者产生混淆或误认的情况,应将涉案广告语判 归于“王老吉”凉茶经营者归属一致,符合商业标识的所应具有的功能和公共利益的一致性。
    此外,王老吉公司还认为其使用“怕上火就喝王老吉”广告语是否正当角度进行了阐释。该方面认为,由于涉案商业标识是在商标许可期间产生的权益,在商标许可 结束后,在无特别约定的情况下,商标及其相关标识上所附着的商誉应当按现状返还给商标权人,作为现有商标的被许可人,根据商标许可生产制造并销售被许可商 品,用与被许可商品相关联的商业标识用于促销被许可商品,不具有任何不诚信或损害他人利益而获利的动机或结果。
法院一审:与王老吉品牌不可分割
    截至目前,涉及“怕上火喝王老吉”广告语之争的两案均未终局。其中广州一案处于一审之中;重庆一案一审判决于2013年12月作出后,加多宝公司提起了上诉,目前处于二审阶段。
    根据重庆一案一审判决,其中涉及第二含义指向性问题,重庆市第一中级人民法院给出了相应认定。该院经审理认为,涉案广告语经过加多宝公司多年来持续、频 繁、大范围的使用,已经具有第二含义,能够与其所指向的凉茶产品建立起稳定的联系,但该广告语系加多宝公司为定位和推销“王老吉”凉茶品牌产品量身定做并 使用,是推广和提升“王老吉”品牌形象的重要手段。涉案广告语中,“怕上火喝×××”是产品功能定位,“王老吉”是产品指向,二者不可分割,共同构成了有 机的整体。在原告不再使用“王老吉”商标后,王老吉公司作为“王老吉”商标的合法使用人,理应对为“王老吉”品牌量身定做并与“王老吉”品牌不可分割的涉 案广告语享有合法利益。
    法院同时认为,该案中,加多宝公司不能再使用“王老吉”商标,无法再整体使用该广告语。如果该广告语由其独占,则双方都不能整体使用该广告语。如果让王老 吉公司使用,则能最大限度地发挥该广告语的社会价值和经济效益。此外,王老吉公司作为“王老吉”商标的合法使用人,其沿用涉案广告语的意图显然是继续维持 或深化其原有的品牌形象,并无“搭便车”、损人利己或者巧取豪夺的主观恶意,因而不具有不正当性。
业界热议广告语纠纷
编者按
    “怕上火喝王老吉”广告语之争的核心在于其权利的归属,而该句广告语的第二含义的指向为左右该归属问题的关键。双方当事人对此各执一词,引发了知识产权业界人士的广泛关注。日前,多名知识产权业界专业人士针对该焦点问题进行了阐释及点评。
陈建民(清华大学法学院教授)
    “怕上火喝XXX”是一句广告语的句式,原本只是对某种饮料的降火功能的一种描述和宣传,但经过长期的使用,并且该使用是直接使用在某具体的品牌上的,所 以会使消费者将“怕上火”与“XXX”品牌直接联系,使该句式在宣传和描述“XXX”品牌的饮料时具有了某种固定性和专有性,但这种句式不能作为对其他非 同类产品的广告语的限制。“王老吉”方面或加多宝公司如果能证明使用该广告语句式进行宣传具有正当性,就不存在不正当竞争,反之就可能其中有一方存在不正 当竞争行为。
    涉案广告语“怕上火喝XXX”系在“王老吉”商标被许可使用期间产生,该广告语经过长达10年的使用,与“王老吉”产生了特定的联系,故“王老吉”方面在终止商标许可后对该广告语有使用权,“王老吉”品牌的所有人使用具有正当性。
    “加多宝”是在“王老吉”商标被终止许可后使用的商标,在明知该广告语已经与“王老吉”产生特定联系的情况下,直接将“王老吉”变更为“加多宝”,存在承 继“王老吉”商标信誉的用意,由于这是两个有竞争商业主体,加多宝公司在使用“王老吉”商标被终止后理应不能自然承继“王老吉”商标的商业信誉。
黄武双(华东政法大学教授)
    所谓“第二含义”,就是指文字表面意思之外的含义,即通常所称的“指代关系”。在人们提及第二含义时,通常意味着第二含义被人知悉的程度要高于字面含义本 身。具备第二含义的符号,可以在一定程度上排除他人的使用,以防止不正当竞争行为。涉案广告语“怕上火喝王老吉”中的“王老吉”三字应该排除在第二含义之 外,而“怕上火喝…”的句式过短,难以满足独创性要求,因而无法获得保护。解释某种符号或表达是否具有第二含义时,既要考察是否具有第二含义的事实,又要 平衡社会公众利益。
黄晖(中国社会科学院知识产权中心兼职研究员)
    关于广告语是否可以注册商标或按照知名商品的特有名称来保护,关键要看该广告语是否起到商标的区别作用,尤其是要排除那些涉及商品通用名称或对商品的特性 起到描述作用的广告语,对于不属于通用或描述性质的广告语还需要最后再考虑相关公众能否依赖它识别商品来源,对于一些主要是促进销售的广告语,相关公众一 般不会予以特别注意,因而仍然缺乏必要的显著性或区别性。当然,如果经过长期的使用和宣传,消费者已经建立起比较固定的联系,或者说该广告语取得了事实上 的区别功能或“第二含义”,其他人再使用就会造成混淆误认,则应该按照我国现行商标法或反不正当竞争法的相关规定进行保护。
    在广告语或本不具有显著性的其他成分取得“第二含义”的过程中,已经具有显著性和知名度的其他商标会起到一种锚定和带动作用。我们可以借助欧盟法院已经审 理的“Have a break”一案来说明这个过程,由于雀巢公司在销售“Kit Kat”(奇巧)巧克力的时候,总是使用一个固定的广告语“Have a break, Have a Kit Kat”, 无形中“Have a break”(该短语具有“歇一会”和“来块酥脆”的双重含义)就与“Kit Kat”具有了紧密的联系,以至于只要说出该短语,消费者就能接着说出“Have a Kit Kat”来,因此即使该短语没有单独使用,甚至恰恰因为该短语与“Kit Kat”结合使用,该短语才具有了和雀巢公司的紧密联系从而可以单独注册或保护。
    就涉案广告语“怕上火喝王老吉”而言,与“奇巧”案的情况异曲同工,消费者长期接触该广告语后,在听到“怕上火”时会联想到“王老吉”,此时将“王老吉”替换为“加多宝”会让消费者认为“加多宝”与“王老吉”之间存在某种许可或其他经济上的联系,从而产生混淆。
赵虎(北京市东易律师事务所合伙人)
    涉案广告语“怕上火喝王老吉”的归属,无论是学界还是实务界一直有争论。有人认为要考虑加多宝公司对这条广告语的贡献,有的认为要考虑这条广告语所指向的 商品;有的人认为这条广告语所指向的商品是“王老吉”凉茶,有的人认为该条广告语所指向的商品是加多宝公司制造、王泽邦配方的红罐凉茶。个人认为,应该首 先考虑广告语指向的商品,商业标志的归属很少考虑贡献问题。而广告语所指向的商品应该是“王老吉”凉茶,因为广告语中已经写得很清楚:“喝王老吉”,“王 老吉”这3个字本来就是指代商品的商标。也许有人会说,“王老吉”这3个字所指代的商品已经发生了变化。其实,商标所指代的商品的生产厂家经常会发生变 化,但是并不影响商业标志的归属。
    加多宝公司使用的并非“怕上火喝王老吉”这句广告语,而是经过变化的“怕上火喝加多宝”。这也说明“怕上火喝王老吉”这句广告语指向的商品是“王老吉”凉 茶,不然加多宝公司也不用变化了。商誉传导功能是商业标志的功能之一。而加多宝公司这么用的目的很简单,就是要把“王老吉”凉茶的商誉传导到“加多宝”凉 茶上。如果确定“王老吉”方面拥有广告语“怕上火喝王老吉”权益的话,加多宝公司使用“怕上火喝加多宝”广告语就是一种扰乱市场经济秩序、侵害他人权益的 不正当竞争行为。
庞涛(北京市永新智财律师事务所律师)
    涉案广告语“怕上火喝王老吉”固然系加多宝公司原创,加多宝公司也系该广告语的推广者,但该短语实际使用时均指向“王老吉”牌凉茶。商业标识因使用而产生 价值,其价值应附加于其实际使用商品之上,即“怕上火喝王老吉”7个字不可拆分。“怕上火喝王老吉”虽系广告宣传用语,但并不排斥该短语可以起到区别不同 商品来源的作用,尤其经长期的宣传和使用后,已产生了第二含义,与“王老吉”牌凉茶间建立了固定联系,可以视之为未注册商标,也可以视之为知名商品特有的 名称,其权利应归属于“王老吉”品牌拥有者。
    就商标而言,我国相关法律定义的商标近似指的是指“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。以相关公众的一般注意力而言,大都会误认为“怕上火喝加多宝”和“怕上火喝王老吉”之间存在特定联系,两者构成了近似商标。
    就知名商品的特有名称而言,同样可以因使用而产生显著性。我国反不正当竞争法所规定的“足以使相关公众对商品的来源产生误认”,包括误认为与知名商品的经 营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,进而构成我国反不正当竞争法第五条第(二)项中“造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商 品”的情形。“怕上火喝加多宝”与“怕上火喝王老吉”虽然文字不同,但易使消费者认为两者之间存在特定联系,进而涉嫌侵犯“怕上火喝王老吉”知名商品特有 的名称权。
贾宏(浙江楷立律师事务所律师)
    该案中,“怕上火喝王老吉”这句广告语中的“怕上火喝XXX”的着力和指向在于“王老吉”。一方面,正是因为该广告语中含有了“王老吉”,使得该广告语在 整体上具有一定的显著性。另一方面,经过加多宝公司的宣传使用,使得该广告语中仅表述功能的“怕上火喝”与“王老吉”之间产生了紧密的对应关系,在整体上 具备了区别商品来源的功能,获得了第二含义。因此可以获得我国现行商标法及反不正当竞争法的保护。正是因为该广告语与“王老吉“商标具有不可分割性,在加 多宝公司将“王老吉”商标“归还”给广药集团后,与“王老吉”商标相关的权益也自然地转移给广药集团。加多宝公司在失去“王老吉”商标使用权后,如果继续 使用已经与“王老吉”商标形成紧密对应关系的广告句式“怕上火喝XXX”,可能导致相关公众的混淆误认,涉嫌侵犯“王老吉”方面的相关权益。
(排名不分先后,本版文字由记者崔文宇、衣朋华、王国浩采写及整理)
庭审大事记
    2011年12月,“王老吉”商标许可案进入仲裁程序。
    2012年5月,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决,“加多宝”母公司鸿道集团停止使用“王老吉”商标。
    2012年5月,鸿道集团向北京市第一中级人民法院提起了撤销该裁决的申请。
    2012年7月,北京市第一中级人民法院驳回鸿道集团撤裁请求。
    2012年9月,“王老吉”方面就“加多宝”方面“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等广告(改名篇)提起虚假宣传不正当竞争诉讼。
    2012年10月,“加多宝”方面针对“王老吉”方面的“怕上火喝王老吉”广告语向重庆市第一中级人民法院提起不正当竞争诉讼。
    2012年10月,“王老吉”方面就“加多宝”方面“怕上火喝加多宝”广告语向广州市第一中级人民法院提起不正当竞争诉讼。
    2013年1月31日,广州市中级人民法院就“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语不正当竞争案下达诉中禁令裁定书,裁定广东加多宝饮料食品有限公 司等被申请人立即停止使用“王老吉改名为加多宝”“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”或与之意思相同、相近似的广告语进行广告宣传的行为。
    2013年5月15日,广东省高院开庭审理“红罐之争”。庭审中,双方围绕涉案知名商品、知名商品特有包装、装潢是什么,涉案特有包装、装潢如何归属等4重争议焦点展开辩论。目前该案一审判决尚未作出。
    2013年8月,“王老吉”方面针对加多宝广州公司“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”广告提起的虚假宣传不正当竞争案在广州市中级人民法院进行庭前听证。
    2013年9月,“王老吉”方面诉“加多宝”方面改名篇广告虚假宣传不正当竞争一案正式开庭审理。
    2013年12月,广州市中级人民法院就改名篇广告不正当竞争案作出一审判决,认定“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等相关广告被认定为虚假广告, 构成不正当竞争。被告广东加多宝饮料食品有限公司赔偿原告广州医药集团有限公司经济损失1081.325万元,并在相关媒体上刊登道歉声明。“加多宝”方 面随后提起上诉。目前该案正在二审之中。
    2013年12月,“加多宝”方面诉“王老吉”方面“怕上火喝王老吉”广告语不正当竞争案一审有果。法院经审理后判决驳回加多宝公司全部诉讼请求。加多宝公司随后提起上诉。
    2014年1月及2月,“王老吉”方面针对“加多宝”两家分公司“中国每卖10罐凉茶,7罐加多宝”广告提起的虚假宣传不正当竞争案相继在长沙、重庆等地开庭审理。
    2014年3月11日,“王老吉”方面诉“加多宝”方面“怕上火喝加多宝”广告语不正当竞争案一审开庭。
    2014年3月14日,“加多宝”方面诉“王老吉”方面“怕上火喝王老吉”广告语不正当竞争上诉案开庭。
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