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商标管理经验之——商标“象征性使用”之我见

商标“象征性使用”

 

一、“象征性使用”:从一判决书谈起      杭州油漆公司诉商标评审委员会及金连琴“大桥DAQIAO及 图”商标驳回复审行政纠纷一案[1],北京市高级人民法院二审判决:在复审三年期间里,使用复审商标的商品销售额仅为1800元,并仅有一次广告行为投放 于在全国发行量并不大的《湖州日报》上,且上述销售及广告行为均发生在复审三年期间的最后三个月,故复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第四十四条的 规定以维持其注册效力的象征性使用行为,而不是出于真实商业目的使用复审商标。因此,复审商标的上述使用不属于《商标法》第四十四条规定的使用行为,不足 以产生维持复审商标注册的效力。

二、“象征性使用不是商标使用”于法无据       《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《条例》)第三条:商标法和本条例所称商标的使用,包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书 上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。由此可见商标法及其实施条例对商标使用的规定,清楚明了且没有任何附加条件:既没有量的规定,也没 有区分使用商标的主观意图。法律上没有“象征性使用”的说法、也没有禁止“象征性使用”的规定。使用商标是客观行为,企业可以在法律允许的框架内行使自己 的权利。上述案例中“大桥DAQIAO及图”商标的使用虽被指称为“象征性使用”,却不违反商标法关于商标使用的规定。

三、“象征性使用不是商标使用”与商标法相关条款的立法宗旨不符     《与贸易有关的知识产权协议》开篇即指出:“知识产权是私有权利”。作为知识产权重要组成部分的商标是完全属于企业或个人的一项私有财产,公权力不可随意剥夺。
商标局曾明确指出:商标法第四十四条第(四)项的规定是为了鼓励商标的使用,同时也是为了清除《商标注册簿》中不使用的商标,以扫除他人使用的障碍[2]。
也就是说商标法第四十四条第(四)项设立的目的首先是鼓励商标使用,其次才是清除那些不再使用的“死”商标(比如:有的商标没有了权利人,有的商标权利 人实质上放弃了该商标)。这些长期闲置不用的“死”商标不仅占用宝贵的系统资源,而且还会成为他人注册、使用的障碍。撤销这类商标只是为了盘活闲置商标、 促进商标使用。
因此,商标法第四十四条和实施条例第三十九条虽然都有关于撤销三年未使用商标的表述,但只要该商标仍有商誉和价值、只要企业仍有保留该项财产权的意愿(而不是主动放弃),该商标就不应被撤销。
“象征性使用”可以看作这种意愿的表达。

四、“象征性使用不是商标使用”不利于企业商标战略的实施     企 业实施商标战略,首先要有注册商标,然后将其“做大、做强”;而企业往往不止有一件注册商标,这些商标并不是均衡地使用于商品之上,在“主副商标”战略 中,主商标的地位就高于副商标。若上述被指称为“象征性使用”的商标是企业的副商标,判令撤销该商标客观上有损了此类企业的商标战略与策略,与国家鼓励制 定实施知识产权战略方针相悖。
况且,为了保护主商标不被侵权而注册防御商标、为了长远发展而注册备用商标,是企业商标战略的一个重要组成部分。而在现实生活中,实施上述商标战略与策 略的企业为数不少,按照上述“判例”推而广之,将给实施此类战略的企业带来无穷的“麻烦”,同时也给居心不良者以可乘之机。
再如:由于历史原因,一些老外贸公司手中有大量的商标,并在国内和世界许多国家和地区都进行了注册。外贸公司只能根据“订单”去安排生产(组织货源)、 出口销售。因此这些商标是否使用、何时使用、生产多少,均受国际市场需求的制约。如果暂时没有外商订货而未能将商标用于产品,为了“规避”这些商标因三年 未使用被撤销,企业可按照《条例》第三条的规定进行小批量的生产、作一些广告或进行一次展览,以示企业仍在关注而不是放弃这些商标。如果像上述案例所称, 因“象征性使用”而被撤销了国内注册的商标,遇到外商订货时怎么办?更值得注意的是:国内注册被撤销了,在海外注册的同一题材商标也就失去了存在的价值。 这个问题不应认真考虑吗?

五、“象征性使用不是商标使用”使企业商标管理走入维权误区       本 文案例判决中认定“象征性使用不是商标使用”,从而撤销了商标,但却没有给企业提供出新的可供参照执行的标准:什么样的使用是“象征性使用”、什么样的使 用不是“象征性使用”?销售额1800元和一次地方性广告不能维持其注册效力,那么三年内什么时候使用、使用多少次、销售额为多少、在什么样的媒体上做多 少钱的广告才能“维持其注册效力”?谁能给出一个准确的、能让企业去参照执行的量化指标?
“象征性使用”没有给企业提供新的可供参照执行的标准,企业为保住自己的注册商标便可能走入误区,比如:有企业的马上到商标局再申请一个同样的商标,有 的企业甚至每隔一年便重新申请一次(毕竟注册一件商标要比打一场官司成本低得多),以此来保住自己的注册商标。其结果不仅没有达到清理“死亡商标”的目 的,反而产生更多垃圾商标、浪费了更多的资源。这显然有违商标法第四十四条的立法初衷。
综上所述,若按上述“象征性使用”不是商标使用而撤销企业的注册商标的“判例”广而推之,势将成为相关企业(特别是实施“主副商标”战略的企业和众多外贸公司)的后顾之忧!不仅劳民伤财,而且不利于从总体上推进我国的商标发展战略!

六、建议     我国是法制社会,相关企业要正确理解和贯彻执行现行的商标法规,依法保护商标法赋予的合法权益;法院也要系统全面地理解和执行我国现行的商标法规,特别是了解企业实施的商标战略与策略,保护企业依法取得的知识产权,不可轻言撤销!
如果法院对商标法某些条款有不同理解、认为《条例》中的某些条款不够明晰,需要进行“司法解释”的,应当按照《立法法》规定的程序,听取并尊重主管机 关、专家学者和企业等多方面的意见,经过讨论形成成熟的稿子,然后报全国人大常委会审议通过后方可贯彻、实施,从而做到“有法可依、有法必依、违法必 究”。

注释:
[1]参见北京市高级人民法院(2010)高行终字第294号行政判决书和北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第2131号行政判决书。
[2]参见国家工商总局商标局《商标法释义》。

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